裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(四)字第45號刑事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(四)字第45號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張崑昭選任辯護人蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第248號中華民國89年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21159號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：張崑昭為 維德 診所之執業醫師，其竟基於販賣第三級毒品FM2之概括犯意，自民國（下同）88年間起，在位於高雄市○○區○○○路○○○號維德診所內，以每包新臺幣（下同）50元至100元不等之價格，販賣FM2予不特定人，嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊所員警於同年8月20日下午3時35分許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓之2室，當場查獲 黃雨騰 （當時冒名 曾振川 ）持有FM2，黃雨騰遂帶同員警在維德診所內查獲張崑昭販賣FM2，並在診所抽屜內扣得分裝好FM2五顆裝14小包、十顆裝17小包，因認張崑昭涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人，於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，依刑
事訴訟法第159條第1項規定，原則上無證據能力，又證人應命具結，刑事訴訟法第186條亦有明規定。本案證人即警員 喻再興 於檢察官偵查中出庭作證，並未命具結，有筆錄在卷可查（見偵查卷第37、38頁），茲既據被告及其辯護人爭執其證據能力，依上開規定，本院認無證據能力，然仍非不得作為認定被告無罪之彈劾證據。
㈡除該證人喻再興前開在偵查中之陳述外，本案卷內包括傳聞
證據之各項供述證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院審理時均明確同意有證據能力，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順利進行，本院審酌該等證據作成時之情況，並無非法取證之瑕疵情形存在，亦無顯無可信之情況，以之作為證據認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
㈢至照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形
成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行調查證據之調查程序，以資認定，本案本院因履勘現場所拍攝之照片，因取得並無不當，且與傳聞證據無關，應認具有證據能力。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第
128號判例參照）。
四、公訴人認被告張崑昭涉犯販賣第三級毒品犯行，無非係以：㈠購毒者黃雨騰警詢陳述向被告診所購買；㈡警員喻再興於檢察官偵訊時陳述查獲經過；㈢護士林姻貝警偵訊陳述被告交待販賣及購買者不用經醫生開立處方箋之事實；㈣警方於88年8月21日扣押之「 曾正川 」病歷及被告於偵查中提出之「曾振川」之病歷二者明顯不同，而係事後補寫之事實等情，為其論據。訊據被告張崑昭堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊擔任醫師，曾提供FM2之助眠藥品給病患，如失眠或戒毒癮之人，需要用到FM2，以幫助睡眠穩定情緒，醫師會基於專業判斷而給藥，並非以之為毒品而持交病人，否則豈有僅收藥品之錢，每顆20元，如係黑市價格應係數百元，足見伊並無販毒之意，且醫師對熟悉之老病人通常僅需觀察其臉色或聽其講話即知其病情，尤其是長期需要安眠藥或精神方面有疾病之人，與門診時就診記錄有無立即記載並無直接關連，警方查獲之病人「曾振川」（後來才知是黃雨騰所冒用該名）是診所老病患，門診有來過，當天「曾振川」配合警方到診所，伊知道係老病患，護士一給藥後，警方就現身，來不及登載病歷，以前 余明隆 醫師亦有對「曾振川」診療過，只是初診開較輕微之藥，伊開藥給病患實係因病患主訴有失眠症狀，因為有藥癮之病人沒有磕藥會有燥動、精神不穩無法入眠，故才給藥，精神科醫師亦經常開此種藥給失眠之病人，當天「曾振川」進入診所後，伊有看見他，有打招呼，也有聽到他向護士說要十字的（即FM2），因伊清楚其病情，才在診察室出聲說「好啦」，並與其寒暄，護士林姻貝才給藥，而門診記錄上亦有記載，伊絕非販賣毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，而該條所稱「另以法律定之」之法律，係指管制藥品管理條例。醫師於醫療上得使用管制藥品，且其時所使用之管制藥品不得解釋為毒品。縱使醫師於醫療上使用有不當，仍應依管制藥品條例之規定處理，而無毒品危害防制條例之適用。黃雨騰係被告之病患，且有多項毒品前科，為毒癮戒斷之病人，長期患有失眠症，其因而有失眠及燥動現象而需要使用FM2治療，故被告開立FM2給黃雨騰，應認係醫療行為等語。
五、另按本案起訴書犯罪事實記載：「張崑昭……基於販賣第三級毒品之概括犯意，自民國88年間起，……販賣第三級毒品予不特定人。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警於88年8月20日下午3時35分許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓之2室，當場查獲黃雨騰持有FM2，黃雨騰遂帶同員警在維德診所內查獲張崑昭販賣FM2，並在診所抽屜內扣得分裝好FM2，5顆裝14小包、10顆裝17小包。」等語，而其證據並所犯法條欄另記載：「……證人黃雨騰於警訊中供稱：伊所施用FM2均是在維德診所購買，每次購買4包（
5顆裝），每包100元……，88年8月20日晚上8時15分許，伊帶同警方至維德診所，伊先行進入診所內向櫃內護士買FM2，護士隨即拿出一包用夾鏈袋裝有5顆FM2藥丸給伊，伊拿100元給護士小姐，而隨後警方即進入表明身分而查獲……。核與證人即新莊派出所警員喻再興於偵查中供述情節大致相符……。」等語，據此則可以認定起訴事實包括被告於88年間起，販賣第三級毒品予包括黃雨騰在內之不特定人，以及於88年8月20日晚上8時15分許，販賣第三級毒品予黃雨騰之事實，合先敘明。
六、經查：㈠被告張崑昭係高雄市維德診所之執業醫師，具醫師資格，且
合法執業，有高雄醫學大學畢業證書、醫師及格證書及開業執照等附卷可稽（見偵查卷第21-23頁），且其知悉FM2於88年4月28日經行政院以台88法字第16411號公告為第三級毒品，不得販賣之事實，為被告所承認。而被告係向康郁醫藥實業有限公司購得FM2之事實，復為被告所供承，並經證人即康郁醫葯實業有限公司負責人 張瑛琇 於原審審理時結證在卷（見原審卷第42頁），復有統一發票及認購藥物回條各
2紙在卷為憑（見偵查卷第25頁、第26頁），可認被告係合法取得FM2之藥品。而FM2可用於治療失眠症，黃雨騰曾罹患失眠症之情，亦經證人黃雨騰於警訊、證人余明隆於本院前審調查時結證屬實（見警卷黃雨騰冒用曾振川名義應訊筆錄，本院前審89年9月28日證人余明隆訊問筆錄），並有高雄醫學院附設中和紀念醫院內服號藥袋一只及所附用藥說明附卷（見原審卷第26-28頁）記載FM2可使用於失眠症之治療為憑，足認FM2可使用於失眠症之症狀，及被告係醫師基於醫療目的，而合法取得可治療失眠症之FM2之事實，應可認定。
㈡關於被告涉嫌販賣第三級毒品予黃雨騰部分：
⒈黃雨騰於88年8月20日下午因持有第三級毒品FM2共13顆
為警查獲後，冒用「曾振川」名義應詢，而於警詢時供稱：伊所施用之毒品FM2是在高雄市新興區林森、七賢一路口不知名診所內購買，每次購買1包，內有5顆，伊每次購買4包，每包以100元所購得，4包共400元等語（見88年8月20日第1次警詢筆錄，警卷第8-9頁），而後於同日晚上帶同警方前往高雄市○○區○○○路○○○號被告執業之維德診所，於黃雨騰向診所值班台護士林姻貝購買
1小包共5顆FM2時為警查獲之事實，業經黃雨騰於警詢及本院前審審理中證述在卷，且與協同前往查獲之警員喻再興於本院前審歷次審理中所述相符，亦與護士林姻貝於警詢、檢察官偵訊、原審及本院前審時所述相符。另黃雨騰冒曾振川就醫等情，亦經被冒名之曾振川於檢察官偵訊及本院前審時證述綦詳，復有內政部警政署刑事警察局88年10月15日（88）刑紋字第100648號函所附之指紋鑑定書附卷可稽，故此部分黃雨騰冒名被查獲後，由警員陪同前往查獲本案之事實，亦可認定。
⒉而證人黃雨騰於警訊時陳稱：「伊所施用FM2均是在維德
診所購買，每次購買4包（5顆裝），每包100元。」、「88年8月20日晚上8時15分許，伊帶同警方至維德診所，伊先行進入診所內向櫃台內護士買十字（即FM2之俗稱），護士隨即拿出1包用夾鏈袋裝有5顆FM2藥丸給伊，伊拿100元給護士小姐，而隨後警方即進入表明身分」、「伊2年前曾2次看診均有掛號，而後至今都未曾有掛號，伊之所以知道如需FM2不用掛號，是一位朋友告訴伊的」等語（見警卷第10頁、第11頁）。而關於黃雨騰曾向維德診所護士購買FM2、其購買時未經掛號程序、及其於88年8月20日晚上購買及查獲本案之經過，其於本院前審審理時，亦為大致相符之證述（見本院上更㈡字卷第89-98頁）。另證人林姻貝則先於警訊時稱：「經現場指認『曾振川』（應係黃雨騰）確實有到診所購買FM2，『曾振川』直接進入維德診所櫃檯藥局，當時他告訴伊要購買5顆十字，伊便將5顆1包用夾鏈袋分裝好的藥拿賣給他，每包5顆售價100元；幫忙診所販賣FM2，醫生、院長均無交待是否需要處方箋，只說販賣金額要清楚」等語（見警卷第5頁、第6頁）；其於檢察官偵查中又結證稱：「是診所內的藥，被告交待若有人要來買十字（指FM2）以每顆20元賣掉，客人來買時不需要經醫生開處方。伊曾賣過十多次給不特定人，每次賣1包或2包，每包5顆或10顆，有賣給『曾振川』。直接找護士買，不用給醫生看，別的護士也是如此賣」等語（見偵查卷第8-10頁）；又於偵查中證稱：「那天『曾振川』進診所，與被告打招呼，被告即叫伊拿FM2給『曾振川』。每天都有人來買，不需要掛號、診斷，直接跟被告說，被告即叫伊拿給病人」等語（見偵查卷第31-32頁）；再於本院前審審理時結證稱：
「病人來說要買十字（指FM2）的藥，伊就將已包好的藥拿給病人，有時有經過醫生看診，有時沒有經醫生看診就直接來買藥，伊就拿給他；『曾振川』（即黃雨騰）去診所就說要買十字的藥，伊就直接拿一包給他，他就交給我
100元，他這次沒有經過醫生看診」、「伊賣的地方離診療室約有5、6步，進門要經過伊賣藥的地方」等語（見本院上訴字卷第53-55頁）。則上開2人關於黃雨騰曾來該診所購買FM2，以及黃雨騰曾來診所購買時未經掛號、診斷、處方，僅與被告打招呼，及黃雨騰向護士購買，而由護士直接交付FM2給黃雨騰之事實所證相符。另證人即警員喻再興於本院前審審理時亦結證稱：「……是黃雨騰進去買，我們在門口等，他進去向護士小姐買100元，就拿1包5顆裝的FM2出來……」等語（見本院上訴字卷第36頁），且其此部分所證亦與上開證人黃雨騰、林姻貝2人所證相符，故認黃雨騰、林姻貝及喻再興等人上開相符之陳述，應可採信。則黃雨騰於88年8月20日晚上及此之前，曾在該診所購得FM2，而購買前並未掛號，亦未進診療室經由被告診斷，於購得前被告亦未填寫處方箋之事實，應可認定。
⒊惟黃雨騰於警詢時即稱：「伊曾去被告診所就醫過，第2
次是被告替伊看診，之前2次看診均有掛號」等語（見警卷第11頁）；其於本院前審審理時亦證稱：「伊為警查獲持有FM2時，伊說是向診所買的，警員不信，所以伊就帶警員前往維德診所，伊先進入，警員在外面，當時醫師在忙，伊舉手向被告打個招呼後，就轉到櫃檯，就由櫃檯小姐拿給伊。伊至被告處好幾次，認識被告」等語（見本院上更㈡字卷第91-93頁）。另被告於檢察官偵查中曾提出「崇德診所」，姓名為「曾振川」於88年6月14日初診之門診紀錄表，其內則記載「曾振川」曾於6月14日、6月24日、8月10日及8月20日就診之紀錄，此有該門診紀錄表在卷可稽（見偵查卷第28頁）；被告並辯稱：伊曾在其他診所任駐診醫師，黃雨騰曾前往看病而認識他，後來伊於87年1月7日開設崇德診所，他也來看過，88年5月6日伊診所再改名為維德診所等語（見本院上更㈡字卷第10
7頁）。而上開門診紀錄表姓名欄「曾振川」之筆跡其字形及筆順，均與黃雨騰於警詢時冒用「曾振川」受詢時之簽名相符，且經黃雨騰於本院前審審理時證稱：該門診紀錄表上姓名與年籍資料像是伊所寫的等語（見本院上更㈡字卷第95頁），此亦與黃雨騰於上開警詢時稱：「曾去被告診所就醫」等語之情相符。另證人余明隆醫師亦於原審審理時證稱：「伊曾在崇德診所駐診，曾開安眠藥給『曾振川』，該病歷有伊親寫的資料」等語（見原審卷第121-
122頁），其於本院前審審理時再證稱：「該門診紀錄表中6月24日係伊所看診，但6月14日不是伊看診的，根據該紀錄表記載，伊當時開安眠藥及胃藥、抗組織胺及類固醇等藥品。而FM2則係治療失眠較強的藥物」等語（見本院上訴字卷第68-70頁），而其所證亦與上開黃雨騰之證述及門診紀錄表所載相符。雖然本案於查獲後被告移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時，檢察官曾指揮員警前往該診所查扣病歷，而查扣崇德診所姓名「曾正川」之門診紀錄表1份，有該紀錄表影本附卷可稽（見偵查卷第74頁），並未扣得上開被告所提出之門診紀錄表，被告則自承：上開經檢察官指揮警員查扣之門診紀錄表係伊在警局時打電話要求護士補製之紀錄表等語。則被告被查獲後以電話要求護士補製紀錄表之所為，雖似為畏罪情虛之舉止，但上開證人等所證與被告其後於檢察官偵查中所提出之「曾振川」初診時間為88年6月14日之門診紀錄表既相符合，且又無其他證據可以證明該事後所提出之門診紀錄表係偽造，則尚不能遽以被告上開有疑似畏罪情虛之舉止（即為警查獲後要求護士補製上開門診紀錄表行為），即為被告有罪事實積極證據之認定。故依上開證人相符之證詞，及上開被告所提出之門診紀錄表，應可以證明黃雨騰於本案查獲前，確曾因失眠症而冒用「曾振川」名義前往被告診所看診之事實，亦即黃雨騰於本次查獲被告前，確係被告之病患之事實，應可認定。
⒋再者，證人黃雨騰因失眠曾至被告之診所看診外，復曾在
高雄市另一家「 幸生 診所」就診，並由該診所醫師開立FM2服用，警方在黃雨騰住處搜獲並扣案之FM2，有些是在「幸生診所」取得，有些是在被告診所看診所取得之情，業據證人黃雨騰於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈡字卷第82頁）。嗣黃雨騰於88年8月20日本案發生後，又因失眠及憂鬱症而至高雄國軍左營醫院精神科尋求治療，此除經證人黃雨騰於本院前審證稱：「本案發生後，伊有去國軍左營醫院拿藥，一次都給一個月的藥，我有去拿2次或3次的藥」等語（見本院上更㈢字卷第80頁）；並經本院向該院函詢黃雨騰在該院就診之紀錄，業據該院函覆「黃雨騰確有於88年11月3日及同年12月21日至該院精神科門診就醫紀錄」，有該院99年5月17日醫左民診字第099000172號函及所附門診紀錄表可參。依該門診紀錄所載，黃雨騰主訴之症狀為「sleepless,tenseful,easilyangryinspiteofFM2useinrecenthalfyear」（中文譯為：儘管最近半年來使用FM2，但仍然有失眠、緊張、易怒症狀），理學檢查：海洛因濫用者，心情低下，人格改變，易怒，失眠症，無活力，少話，無意義悲觀及有自殺意念」，有病歷中文翻譯可按；亦有該院出具之黃雨騰患憂鬱症，於88年11月3日、12月21日至該院精神科就醫之診斷證明書附卷可考。再由該院二次診療所開立之藥物中，其中一項藥名為「Madipauo」，參諸藥典記載，即係「FLUNITRAZEPAM」（簡稱FM2）；再由被告於原審所提出之第三人 張長妹 在高雄醫學大學附設中和紀念醫院88年12月16日看診時，經該院內科醫師所開立之藥物亦有「Rohypnol（Flunitrazepam）」（見原審卷第26頁），足見FM2為醫院治療失眠及憂鬱症狀所常用。而證人黃雨騰亦確因失眠及憂鬱症之問題，常至診所或醫院看診，而服用FM2，亦堪認定。
⒌證人黃雨騰為維德診所之病患，在舊「維德診所」時即曾
由被告診治，後來被告自行出來開業成立「崇德診所」，於舊「維德診所」結束營業後，被告又將其診所名稱改為「維德診所」，黃雨騰又到新的「維德診所」由被告看診，此經證人黃雨騰於本院前審證述在卷（見本院上更㈢字卷第86頁），足見黃雨騰為被告之老病患。依88年6月14日之門診記錄表所載，黃雨騰當時即已有失眠症狀，同年
6月24日並由另一位醫師余明隆診斷為失眠，而開立失眠藥物治療，同年8月10日亦因相同情形至維德診所看診由被告看診並開立FM2藥丸10顆，堪認黃雨騰每次皆是因失眠而就診，被告對其病情應有相當程度之了解。而「維德診所」之內部設置，經本院勘驗結果，為一進門即是掛號櫃台，右側為被告之看診間，一進門即可看到被告看診之位置，此有勘驗筆錄及本院所拍之照片附卷可稽；則黃雨騰於同年8月20日再至「維德診所」時，因其係為失眠症所苦，主要目的即是要拿取FM2，則其進診所後，即與在看診間之被告打招呼，並告以要拿安眠藥FM2，被告因知黃雨騰之老毛病，未親自看診，即示意護士林姻貝逕自拿FM2給黃雨騰，且未立即製作病歷，自有可能。
⒍據上可知，本案為警查獲時，被告與黃雨騰為醫生與病患
之關係，黃雨騰係因失眠症而曾前往被告診所看診；本案查獲時，黃雨騰進入診所後，即向被告打招呼，後即逕往診所櫃檯向林姻貝購買FM2，而未進入診療室內由被告診斷並處方後，始購買FM2；且在此次之前，黃雨騰亦曾以相同之方式向被告診所購買FM2至少1次之事實，應可認定；亦即被告確有販賣FM2予黃雨騰之事實，可以認定。
惟FM2係於88年4月15日始經行政院依「毒品危害防制條例」調整、增減「毒品之分級及品項」時，將之列為第三級毒品而予以公告，有行政院88年4月28日（88）台法字第16414號函可考（見偵查卷第25頁），被告與黃雨騰間既存在有上開醫病關係，而毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，依該條項規定，若係醫藥需用之毒品，即應排除毒品危害防制條例之適用，則被告上開販賣經公告為第三級毒品之FM2給黃雨騰之行為，能否逕予認定構成該條例第4條第3項之犯罪，尚非無疑，而應視被告此部分所為，是否為上開規定所稱之醫藥需用，而應係另以法律規定之範圍而決定。
⒎查原審曾函請行政院衛生署解釋有關FM2係處方藥品或毒
品等相關疑慮，經其函覆略稱：「FM2究係應依毒品危害防制條例或管制藥品管理條例列管，端視其是否供醫藥及科學使用，如屬醫藥使用，應由藥商依藥事法規定辦理查驗登記，取得藥品許可證後，方可辦理輸入製造或銷售，病人並須經醫師或牙醫師診斷、處方後始能取得持有藥品，醫師就其專業診療病人，開立該類藥品之處方，應依藥品適應症用法用量及視病情之實際情況，並無限制每月使用量，醫師經親自診斷後開藥給特定病患服用，無論是否具備療效，均應再次對病患施以診斷，始可再開藥劑，方符合醫師法第11條之規定。另醫師執行醫療業務，未經實際初診隨即給藥，應屬違反醫師法第12條之規定，至每次均有診療惟漏載病歷，則違反醫師法第12條規定。另依88年6月2日公佈之管制藥品管理條例，及89年4月1日公告之管制藥品管理條例施行細則相關規定，本局目前正依法建立證照制度，建制完成後，醫療機構需用管制藥品者，應向本局申領管制藥品登記簿……。如經查獲濫用或非正當醫療目的使用者，可依法予以處分，或撤銷管制藥品登記證及使用執照」等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局89年5月18日管證字第85132號函在卷為憑（見原審卷第67、68頁）。而FM2其主要成分為Flunitrazepam，該藥經行政院衛生署核准許可為精神科用藥，醫療上使用該藥品係用以溫和漸次誘導入睡來治療失眠，FM2為可迅速誘導睡眠，如依照醫師指示使用，會使緊張及焦慮減輕，有安祥鬆弛感。是以，臨床上就治療失眠病人而言，FM2具有相當之療效，臨床上普遍用來治療失眠症狀，有羅氏藥廠之說明書可證（見原審卷第28頁）。被告係合格開設診所之執業醫師，已如前述，本件扣案之FM2藥品係被告向合法之藥商康郁藥品股份有限公司購買，有統一發票及認購藥物回條在卷足憑（見偵查卷第25、26頁），該公司均有將維德診所所購買之安眠藥品名數量陳報衛生單位查核，衛生機關會派員至購買管制藥品之醫院診所抽查，為證人即康郁藥品股份有限公司負責人張瑛琇於原審審理結證明確（見原審卷第42、43頁）。由此亦可知，FM2雖經公告為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，但其亦係可供醫藥使用之管制藥品，如醫師為醫療之目的而使用該管制藥品，即應排除毒品危害防制條例規定之適用，醫師縱有未依規定登載病歷或對複診病人未再加以診治逕行給予FM2之行為，僅屬違法醫師法第11條及第12條之規定而有行政責任，而不能遽論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而黃雨騰既確係於上開購買FM2前，曾因失眠症至被告診所診療，雖其後有未先依掛號、醫師複診診斷及處方程序，被告即販賣FM2予黃雨騰之行為，惟既尚查無其他證據足證被告販賣給黃雨騰並非基於醫藥需用，即不能以被告於本次查獲時有未經掛號、診斷及處方程序，即有上開販賣行為，而認被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
況查，上開幸生診所之醫師及護士於88年11月20日，曾在該診所對病患以每包5顆100元之代價，開立FM2給複診之病患治療失眠，當時病患亦未進診間經醫師再次診斷而開立相同之藥品FM2，經警方查獲後，業經本院以90年度上訴字第441號判決醫師 林銘德 及護士 黃麗美 無罪確定，有該判決繕本附卷可憑。
㈢關於被告涉嫌販賣第三級毒品予不特定人部分：
⒈公訴人認被告自88年間起，在其維德診所，以每包50元至
100元不等之價格，販賣第三級毒品予不特定人，係以證人即護士林姻貝之陳述，為其論據。經查：林姻貝雖曾於警詢時稱：「伊於88年8月1日到職。FM2是被告交由藥局同事分裝，他只指示每一包5顆售價100元，伊不知道『曾振川』是否為診所病患，伊不知道為何要將FM2分裝，伊到職後沒有分裝過，大部分是由資深護士分裝，分裝好後放置在櫃檯抽屜內」、「伊每天上班8小時，平均會有5至10名不特定男女顧客來指明FM2購買，醫生、院長均無交待須醫生處方箋，只說販賣金額要清楚，伊沒有記過帳，大部分由資深護士記帳」等語（見警卷第5-7頁）；再於檢察官偵查中證稱：「查獲的FM2，其中5顆裝14小包，10顆裝17小包，是診所內的藥，被告有交待伊賣」、「若有人要來買十字（指FM2），以每顆20元賣掉，曾賣過十多次，不特定人，客人每次買1包或2包，有每包
5顆、10顆，直接找護士買，不用給醫生看，別的護士也是如此賣」等語（見偵查卷第8-10頁）。另亦曾於檢察官偵查中證稱：「每天都有人來買FM2，不需要掛號、診斷，直接跟被告說，被告即叫伊拿給病人，一般都是客人找醫生，醫生會叫我們拿給病人」等語（見偵查卷第31-32頁）；又證稱：「伊當班時一天約賣十幾包，病人有時跟醫生說，醫生再叫伊拿給他，但有時病人直接向伊買」等語（見偵查卷第78-79頁）；其再於本院前審審理時證稱：「病人說要買十字的藥，伊就將包好的藥拿給病人，有時有經過醫生看診，有時沒有經醫生看診就直接買藥，伊就拿給他」等語（見本院上訴卷第53-55頁），則依林姻貝上開所證，自其88年8月1日任職時起至被查獲之同年月20日止，到診所向其購買FM2之人，有曾經醫生看診者，亦有未曾經醫生看診者，則販賣給曾經醫生看診之人，依上開說明，應不適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定；而未經醫師看診之人，則依林姻貝警詢及偵查中所證內容，其亦未曾證述：「販賣給未經看診之不特定人，並非被告之病人」等語，其後再於偵查中及本院前審時則稱：「有時病人跟醫生說，醫生叫伊拿給他，有時病人直接向伊買」等語，則依據林姻貝上開證詞，尚不能認定被告確有販賣FM2給非病人之不特定人，故縱該林姻貝所稱之「不特定人」有未經醫生看診即直接購買FM2之情，但既無證據證明該等「不特定人」係病人以外之其他人，即難以此遽認被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉另林姻貝販賣FM2予黃雨騰時當場查扣之FM2，雖有分裝
成5顆包裝之14包，以及分裝成10顆裝之17包之情，業如上述，而檢察官上訴認：FM2係顆粒狀之藥丸，投與病人後包裝容易，實無需事先及以此方式包裝，而被告事先即以此方式包裝，更足徵被告係在販賣毒品云云，辯護人則為被告辯護稱：此種分裝藥丸之方式，實係診所常見之慣行，不能以此即證明被告係販賣毒品等語。惟查，被告販賣FM2予他人是否構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，端視其販賣是否屬同條例第2條第4項之醫藥需要而定，業如上述，故縱被告確係以上開方式包裝以方便販賣，若不能證明被告非為醫藥需要而販賣，即不能以此分裝方式即遽認被告所為構成販賣毒品罪，併此敘明。
⒊此外，檢察官並未具體指陳被告係於88年間之何時，非法
販賣多少數量、價格之FM2給何人，本院又查無其他證據足證被告持有之FM2確係用以非法販賣給失眠病患以外之其他不特定人之事實，故被告此部分之犯行，亦屬不能證明。
七、綜上所述，被告雖確有檢察官起訴書所指於88年7月間黃雨騰開始施用FM2以後至同年8月20日以前，販賣FM2給黃雨騰1次，以及於同年8月20日晚上，警方為查緝之目的而使黃雨騰前往診所向被告購買FM2之事實，然檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，另檢察官所提出之證據，亦不足以證明被告自88年間起，即有非法販賣第三級毒品FM2給黃雨騰以外之其他不特定人之事實，參諸上開說明，檢察官所起訴被告之犯罪，自屬不能證明。
八、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年8月10日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月11日
書記官郭蘭蕙