裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1736號刑事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1736號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11399號、98年度毒偵字第1998號、第2574號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（檢驗前淨重零點零肆貳公克、檢驗後淨重零點零參貳公克）沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒肆支、分裝勺壹支、分裝袋壹包、束帶壹條、含有海洛因殘渣袋貳包均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（檢驗前淨重零點零肆貳公克、檢驗後淨重零點零參貳公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒肆支、分裝勺壹支、分裝袋壹包、束帶壹條、含有海洛因殘渣袋貳包均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經該院裁定停止戒治並付保護管束，於民國90年10月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並於90年10月23日由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。
二、甲○○復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以94年度簡上字第120號判處有期徒刑1年、緩刑3年確定；又因犯施用毒品、搶奪等案件，分別由本院以94年度訴字第1065號判處有期徒刑8月、3月確定，由臺灣高雄地方法院以94年度訴字第4162號判處有期徒刑8月確定，上開3罪經定應執行刑有期徒刑1年5月確定，前開緩刑亦經撤銷，經減刑為有期徒刑6月確定，而與前述有期徒刑1年5月接續執行，於96年10月17日執行完畢。
三、甲○○仍未悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月2日11時許，在臺南市○區○○街○○號5樓之6住處，將海洛因與甲基安非他命混合注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於98年8月3日下午1時50分許，於臺南縣永康市○○○路○○號前，甲○○因騎乘機車逆向行駛，遭警攔檢盤查，在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行前，主動將手上持有之第一級毒品海洛因（含袋重0.24公克）交予警方查扣，並向員警自首上開犯行，且同意員警對其採尿送驗，結果確呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
四、甲○○又基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於98年9月1日20時許，在臺南市○區○○街○○號2樓33室，將海洛因與甲基安非他命混合注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警於98年9月3日11日50分持本院核發之搜索票至甲○○位於臺南市○區○○路○○號2樓33室之居所執行搜索時，當場扣得注射針筒4支、分裝勺1支、分裝袋1包、束帶1條、海洛因殘渣袋2包等物。
五、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，業據最高法院93年度臺上字第3533號及94年度臺上字第2976號等判決闡釋明確。本件公訴人及被告對於本案之供述及非供述證據均未表示意見及爭執，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
二、實體部分：㈠前開犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時均坦承不諱
，而被告於上開98年8月3日16時50分許、同年9月3日13時52分許，經其同意後為警所採集之尿液，均送往長榮大學以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀法GC／MS檢驗之結果，確呈現嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命之陽性反應，此有上開檢驗機構98年8月24日、同年9月14日出具確認報告書、臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、臺南市警察局偵辦毒品危害防制條例案尿液編號與真實姓名對照送驗尿液年籍對照表各1份（見南市警一刑偵字第09808000827號卷第9頁、南市警一刑偵字第09811001270號卷第8頁、南市警刑字第09819003140號卷第11-1頁、98年度毒偵字第1998號卷第12頁），足認被告前開任意性之自白與事證相符，應堪予採信。
㈡次按施用毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。惟
基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度台非字第528號判決、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度毒聲字第873號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由該院以89年度毒聲字第938號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經該院以90年度毒聲字第134號裁定停止戒治並付保護管束，而於90年10月14日保護期滿未經撤銷視為執行完畢，並於90年10月23日由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定，復於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1065號判決判處徒刑確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份可稽。被告於上開觀察、勒戒、強制戒治後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，參照前揭判決意旨，被告再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖距離其初犯時已逾5年，然其中既曾因施用毒品，被追訴處罰，即與單純「5年後再犯」之情形有別，已無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依毒品防制條例第10條規定予以追訴、處罰。
㈢論罪科刑
⒈核被告分別於98年8月2日11時許、同年9月1日晚間8時許，
同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所為應成立數罪，予以分論併罰，應屬誤會。其持有第一、二級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2個施用第一級毒品罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰被告有如起訴書犯罪事實欄所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告犯罪後在未被有偵查權之公務員或機關發覺其有施用毒品海洛因前，主動向臺南市警察局第一分局員警坦承施用毒品、並同意採尿、接受裁判等情，有被告98年8月3日調查筆錄及臺南市警察局第一分局刑事案件報告書附卷可稽，被告行為合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並就前開累犯加重、自首減輕等事項，依法先加後減之。爰審酌被告有施用毒品前科，經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒除毒癮，復犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯見全無悔改之意，意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品之犯行乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且施用毒品者通常具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、家庭生活狀況，以及犯後態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。⒉按查獲之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，應沒收
銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案疑似第一級毒品海洛因之白色粉末1小包（檢驗前淨重0.042公克、檢驗後淨重0.032公克），經臺南市警察局第一分局依毒品檢驗盒試劑初步檢驗、及經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因之成分，此有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙、扣案海洛因照片2幀在卷可佐，足徵該扣案物係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品海洛因無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案海洛因殘渣袋2包、注射針筒4支、分裝勺1支、分裝袋1包、束帶1條，係被告所有供施用毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，是依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年3月9日
刑事第七庭審判長法官鄧希賢
法官朱中和法官田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國99年3月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。