裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1369號民事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1369號上訴人 陳文漳 訴訟代理人 蔡岳龍 律師複代理人 黃立心 律師上訴人 陳文華 訴訟代理人 黃榮謨 律師上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國104年8月26日臺灣桃園地方法院103年度訴字第2290號第一審判決各自提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文陳文漳之上訴駁回。
原判決關於命陳文華給付本息部分，及該部分假執行之宣告暨命陳文華負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，陳文漳在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一審關於命陳文華負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於陳文華上訴部分由陳文漳負擔。第二審訴訟費用關於陳文漳上訴部分由陳文漳負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」,民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
兩造於本院提出相關資料（本院卷第32-40、137-138頁）、聲請傳訊證人（本院卷第64頁背面、第74頁）及為利息之時效抗辯，已釋明屬對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充（本院卷第140、181頁），揆諸上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人陳文漳起訴主張：對造上訴人即伊之長兄陳文華陸續向伊借款計新臺幣（下同）375萬元，並交付原證一至原證四之支票（下稱系爭支票）予伊收執，伊已交付借款，惟陳文華遲未清償。爰依消費借貸之法律關係，求為命陳文華給付375萬元，並自民國89年11月21日起加計法定遲延利息之判決。
陳文華則以：兩造間無消費借貸關係存在，系爭支票係開立予兩造之母，陳文漳係惡意取得系爭支票；其於87至88年間之金錢給付，係伊為陳文漳興建農舍之承攬報酬。其主張消費借貸返還請求權及票據法第22條第4項之票據利益償還請求權，應就兩造間有無「消費借貸」之原因關係及有無「票據利益」存在負舉證責任。況本件不論係消費借貸或利息或票據利益之返還請求權，均已罹於時效等語，資為抗辯。
二、原審判命陳文華給付150萬元，及自89年11月21日起加計法定遲延利息，駁回陳文漳其餘之請求。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。
陳文漳上訴聲明：
㈠原判決關於駁回陳文漳後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡陳文華應再給付陳文漳225萬元，及自89年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願以現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券供擔保，請准宣告假執行。
陳文華答辯聲明：陳文漳之上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決關於命陳文華給付本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部份，陳文漳在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
陳文漳答辯聲明：陳文華之上訴駁回。
三、陳文漳主張陳文華曾開立原證一至原證四之系爭支票，並提出系爭支票為證（原審卷第11-14頁），陳文華對系爭支票形式上之真正並不爭執（本院卷第91頁），堪信為真。至陳文漳主張陳文華先後向其借款200萬元、140萬元，加計歷次換票計息後，開立系爭支票為據，應依消費借貸之法律關係負清償責任等情，為陳文華所否認，辯稱系爭支票係其向兩造之母借款而交付，惟未取得借貸款項，陳文漳係惡意取得等語。
㈠按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第125條、第126條、第128條前段定有明文。再按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴」，民法第129條第1項亦有明文。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號著有判例）。故所謂承認係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知。
㈡又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院著有43年台上字第377號判例可循）。再稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。
㈢陳文漳主張原證一之190萬元之支票，係陳文華於88年初借
貸200萬元，還款日期為發票日88年4月30日；原證二之35萬元支票，係陳文華於88年6月間借貸，還款日期為發票日88年9月2日；復改稱原證二之35萬元支票為前揭200萬元借款之利息等情（原審卷第5-7頁，本院卷第90頁），並以其兄 陳文俊 實際負責之力信營造有限公司及其姊 陳美惠 曾於88年1月12日各匯款100萬元入陳文華於合作金庫商業銀行大安分行所設帳戶為證（原審卷第180頁）。陳文華對於上揭匯款紀錄並不爭執，惟以上揭款項係陳文漳給付陳文華興建農舍之承攬報酬云云置辯。查證人陳文俊、陳美惠於原審及本院各到場證稱：陳文漳為借款予陳文華，曾向陳文俊、陳美惠各調借100萬元等語（原審卷第62頁背面，本院卷第93頁）。核與上揭匯款紀錄相符，且陳文華主張之農舍係於陳文漳次子00年0出生時興建，於84年間即取得使用執照，陳文俊上揭匯款與農舍無關一節，亦據陳文俊到場證述屬實（本院卷第93頁背面、94頁），且有陳文漳提出之使用執照及戶口名簿為證（本院卷第137-138頁）。衡諸證人與兩造為兄弟姊妹關係，並無偏袒陳文漳之必要，陳文漳主張陳文華曾於88年間向其借款200萬元一節，應非子虛。惟陳文漳既自陳約定還款日期為88年4月30日、88年9月2日，卻於103年10月29日始提起本件訴訟（原審卷第3頁），請求陳文華清償借款，揆諸上開規定，原證一、原證二之借款、票據利益或利息償還請求權均已罹於15年或5年之時效。則陳文華為時效抗辯，拒絕陳文漳之請求，自屬有據。從而，陳文漳請求陳文華清償原證一、原證二所示之款項，分別為190萬元、35萬元，及均自89年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。
㈣陳文漳雖主張陳文華曾承認應給付上開款項，其消滅時效已
經中斷云云，為陳文華所否認。查證人陳文俊於原審到場證稱：「我知道是被告（即陳文華，下同）一直都沒有還錢，因為爸爸生病的時候，被告也有手頭不便的時候，被告回去的時候，原告（即陳文漳，下同）會要被告還他錢，被告就會推託，原告當我的面生氣抱怨說父母生這種兒子，後來媽媽過世還好，爸爸102年11月4日過世後，我有跟被告說要還錢，原告的事要處理好，被告有答應說好……原告提本件訴訟是因為被告有分到一筆土地賣到3000多萬元，他當時有說賣了要處理與原告的欠款，但一直都沒有處理」、「被告一直說有錢就還，但我知道一直都沒有還錢」、「是我出面跟被告說要還原告的錢，因為被告一直拖。我要被告給原告一個肯定的答案，但被告還是一直推託，我就很生氣跟被告吵起來，當時兄弟姊妹都在場，在我老家，就是我的戶籍地，被告當時一直告訴我他會處理，但是沒有講清償日期」等語；於本院復到場證稱：「（你父親過世時， 守靈 時陳文漳有跟陳文華催討債務嗎？）有。當時在場的就我、陳文漳、陳文華。頭七前後不止一次」、「（陳文漳當時討債務時陳文華如何答覆？）當時我跟陳文華說欠陳文漳的錢要還，陳文華說好，他會處理，他就走進陳文漳的房子，當時陳文漳不在場。當時我沒有提數字，當時據我所知是200萬元的事。
陳文漳當時也沒有提到數字。頭七前後陳文漳跟陳文華催討時，陳文華也說好，有錢他會還」等語（原審卷第46-48頁，本院卷第93-94頁）。證人陳美惠則到場證稱：「被告當天在守靈時，我、我的三哥陳文俊、原告及被告四個人，就在我娘家的雜貨店，爸爸屍體放在雜貨店的隔壁間，雜貨店與隔壁間有一個通道，我們四個人就在通道那邊，原告向被告要追討欠債的錢，當時原告說你把我退票的那些錢什麼時候要還我，被告回答說你的土地拿出來分我就還你，後來原告很生氣就說你像土匪，陳文俊就告訴被告說你不可以這樣，被告回答這我跟他的事情我會處理，之後被告又說了一句話有本事的來拿。因為這一句話陳文俊有點動怒，告訴被告說你知道嗎？沒有人要借你錢，我們還勸他不要借給你，因為被告在外面有向好多人借錢，我知道的就是我的姑姑也被被告借了1000多萬元，事後被告都沒還，還有好多人都來家裡找被告，可是當時父母都在，被告從來都沒有回家過，因為陳文俊與被告為了有本事的人叫他來拿這句話，兩個人吵起架來，幾乎都要動手腳了，我硬把陳文俊拉走，就這樣我陪陳文俊到他的房間去，這是守靈當天追討債務起爭執的情形」等語（原審卷第62-63頁）。顯示陳文俊向陳文華表示欠陳文漳的錢要還，陳文華說好，他會處理時，陳文漳並不在場，也未提到金額，又兩造之父守靈期間，陳文漳向陳文華催討時，陳文華係表示土地拿出來分就還，且陳文華表示會處理之方式不明，自難逕認屬陳文華向陳文漳承認其請求權存在之觀念通知。此外，陳文漳就陳文華曾表示承認其請求權存在之觀念通知一節，並不能提出其他證據以實其說，自難認為陳文華曾向陳文漳表示承認其請求權存在。陳文漳執此主張其借款、票據利益或利息償還請求權之時效因陳文華承認而中斷云云，並不足採。
㈤陳文漳主張原證三之140萬元支票，係陳文華於88年8月借貸
，表示要支付積欠廠商之工程款，該筆款項是陳文漳向兩造之母借來，以現金交給陳文華，約定還款日期為88年11月底，即為發票日88年11月30日等情，為陳文華所否認，辯稱該紙支票係其向兩造之母借款而交付，惟未取得借貸款項，不知為何由陳文漳取得等語。查陳文漳取得原證三140萬元支票之原因容或多端，尚難以此逕認兩造間有140萬元借款之交付及借貸之合意。至證人陳文俊固證稱：「後來是被告也是欠錢周轉不靈向原告借錢，詳細金額我不清楚，大蓋也是
100、200萬元……第一條200萬元我有參與我知道，之後的詳細數目我不清楚」、「（關於陳文漳與陳文華的借款除了這一筆200萬元外還有其他嗎？）其他的我不清楚。但是我有聽他們二個人說工程款的事，當初是預計500萬蓋農舍，後來大哥說500萬不夠，有材料錢沒有給人家，所以是陳文漳去善後」等語。證人陳美惠則證稱：「後來原告在被告退票之後有告訴我說，總共借款的金額是375萬元」、「（原告向證人調錢，前後借給原告多少？共幾次？）第一次原告向我調100萬元，有說要借給被告。之後原告有陸陸續續向我調錢但數目都不大，之後調錢應該也都跟被告有關」、「（除100萬元之外，之後的調錢是否跟被告有關？）應該都有關」等語（原審卷第46-48、62-63頁，本院卷第93-94頁）。顯示陳文俊、陳美惠對於兩造間之借款，除前揭200萬元以外，並不清楚，所述僅是傳聞或推測之詞。此外，陳文漳就兩造於88年8月間曾有140萬元借款之交付、借貸合意及陳文華所受利益一節，並不能提出其他證據以實其說，陳文漳依消費借貸或票據利益償還之法律關係，請求陳文華清償原證三所示之140萬元借款及自89年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由。
㈥陳文漳主張原證四之10萬元支票，係陳文華於88年8月間借
貸，還款日期為88年11月底，即發票日88年11月30日；復改稱該支票應是原證三140萬元借款之利息等情（原審卷第5-7頁，本院卷第90頁）。查陳文漳取得原證四10萬元支票之原因容或多端，尚難以此逕認兩造間有10萬元借款之交付及借貸之合意。且陳文俊、陳美惠對於兩造間之借款，除前揭200萬元以外，並不清楚，所述僅是傳聞或推測之詞，已如前述。此外，陳文漳就兩造於88年8月間曾有10萬元借款之交付、借貸合意及陳文華所受利益一節，並不能提出其他證據以實其說。況陳文漳於所陳該筆10萬元為利息，陳文漳於103年10月29日始提起本件訴訟（原審卷第3頁），揆諸上開規定，亦已罹於5年之時效。則陳文華為時效抗辯，拒絕陳文漳之請求，亦屬有據。從而，陳文漳依消費借貸或票據利益償還之法律關係，請求陳文華清償原證四所示之10萬元及自89年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由。
四、綜上所述，陳文漳依消費借貸及票據利益償還之法律關係，請求陳文華給付190萬元、35萬元、140萬元、10萬元，合計375萬元，及均自89年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就陳文漳請求陳文華給付逾150萬元本息部分，為陳文漳敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。陳文漳上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回陳文漳之上訴。原審判命陳文華給付陳文漳150萬元本息，並依兩造之聲請為供擔保准、免假執行之宣告，尚有未洽。陳文華上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件陳文漳之上訴為無理由，陳文華之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條、450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月28日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月2日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。