裁判字號：臺灣 高雄 地方法院107年審訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審訴字第1164號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李翊綾上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2215號、第2216號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文李翊綾犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。扣案之禁藥MDA壹包（共肆顆，含包裝袋，毛重共計壹點伍捌公克），均沒收。
事實
一、李翊綾明知MDA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品MDA之犯意，於107年1月12日17時5分許，在高雄市○○區○○○街○○號7樓706室（愛迪亞賓館），無償轉讓搖頭丸1顆（含包裝袋，毛重0.54公克）予 薛育成 施用；嗣薛育成於同日17時25分許，在上開賓館大門口前，因形跡可疑為警盤查，當場查獲上開搖頭丸1顆，嗣經薛育成帶同警方至愛迪亞賓館
706室，復查獲李翊綾上開轉讓剩餘之搖頭丸1包（共4顆，含包裝袋，毛重共計1.58公克)，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告李翊綾所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見後，本院合議庭裁定改行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第101頁、第114號、第120頁），核與證人薛育成於警詢、偵訊證述之情節相符（見警一卷第11頁至第17頁、偵一卷第17頁），並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單共2份、照片21張（見警一卷第21頁至第24頁、第33頁至第36頁、第38頁至第48頁、偵一卷第20頁、第21頁、第23頁）存卷可佐，並有扣案之疑似搖頭丸之藍色圓形錠劑1顆為憑，且上開扣案物經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確含有第二級毒品MDA成分，有高雄市立凱旋醫院107年6月5日高市凱醫驗字第53764號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第23頁）在卷可據，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）MDA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係藥事法公告之禁藥。故行為人明知為「禁藥即MDA」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第83條第
1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告所轉讓與證人薛育成之搖頭丸1顆（含包裝袋，毛重0.54公克），數量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說明，被告轉讓搖頭丸之行為，應論以轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告轉讓搖頭丸之行為係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，固有未洽，惟基本社會事實同一，且經本院告知被告轉讓禁藥罪名（見本院卷第120頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為審理。被告轉讓前持有搖頭丸部分，因藥事法無處罰持有禁藥之規定，且轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。
（二）累犯之認定：被告前因持有毒品，經本院以104年度簡字第576號判處有期徒刑3月確定，於104年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院審酌被告構成累犯之前案為持有毒品案件，與本件轉讓毒品案件之罪質相似，對此類犯罪有相當之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
（三）至被告轉讓搖頭丸犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，因藥事法並無轉讓毒品者，於偵、審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上字第2044號判決意旨參照），從而，被告所犯轉讓禁藥罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併予指明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視法令禁制規範，轉讓搖頭丸予他人施用，助長毒品氾濫，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行、態度尚佳，且所轉讓之毒品僅搖頭丸1顆，數量亦少；兼衡其前科素行，本件犯罪之手段、情節、所生危害，兼衡其自陳高中肆業，現無業，未婚，沒有小孩之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併此指明。
四、沒收：
（一）被告持有之搖頭丸1包（共4顆，毛重1.58公克，扣押物品目錄表編號1，見警一卷第24頁），為被告本件轉讓禁藥所剩餘之物，業據被告供述明確（見本院卷第122頁），亦為禁藥而屬違禁物，是為整體法律之適用，自亦不能割裂適用毒危害防制條例之規定，而應依刑法第38條第1項規定沒收之。裝盛該毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之MDA，亦應併予宣告沒收之。又薛育成持有之搖頭丸
1顆（含包裝袋，毛重0.54公克），係被告犯本件犯行所轉讓之禁藥，屬刑法第38條第1項之違禁物，惟因上開毒品業經本院以107年度簡字第3316號判決宣告沒收銷燬之，有該判決附卷可稽，為避免無重複沒收及將來執行之困難，爰不予沒收之諭知。
（二）至被告為警扣得之疑似毒咖啡原料4包、疑似K他命1包、吸食器1組、手機1支（即扣押物品目錄表編號2至7，見警一卷第24頁），雖為被告所有，然均與本案轉讓禁藥犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第五庭法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月3日
書記官洪光耀附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。