裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國101年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1042號
上訴人即被告 黃文凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第45號，中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵續字第1號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。
二、原判決略以：
（一）⑴黃文凱前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治，俟民國90年12月25日始因完成其本次毒癮戒斷之療程而經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年8月2日，以91年度戒毒偵字第50號為不起訴處分確定。⑵其後，又於前揭所述強制戒治執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院於93年11月2日，以93年度上訴字第2379號判決有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，94年11月30日執行完畢（惟之於本案而言，則不構成累犯）。⑶再三犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院於94年9月30日，以94年度上訴字第2100號判決有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，95年1月3日發監執行、95年11月23日假釋出監；詎旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，黃文凱旋因違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關檢具撤銷假釋報告表陳請法務部函准辦理撤銷假釋。乃其前案殘刑甫經發監，中華民國九十六年罪犯減刑條例旋於96年7月16日公布施行，旨揭案件遂再經本院於96年7月16日，以96年度聲減字第179號裁定減刑、定刑，俟減刑裁定確定並經檢察官指揮而於96年
7月16日赦免餘刑經釋放出監（即其殘刑均經赦免而已毋庸執行；構成累犯）。⑷繼而復分別因四犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經原審於97年12月10日，以97年度訴字第1650號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；五犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經原審於98年2月24日，以97年度訴字第1968號判決有期徒刑七月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑一年二月（原審98年度聲字第1266號裁定），迨99年6月18日始執行完畢（構成累犯）。黃文凱猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月26日下午
3時30分，在其住處即基隆市○○區○○街○○○巷○○○號之1，將稀釋後之海洛因置入注射針筒再持以施打，藉以施用第一級毒品海洛因1次。乃為警於100年9月28日下午6時31分通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應。
（二）認定被告犯罪所憑之證據：前揭事實業據被告黃文凱於原審審理時坦承在卷；且被告為警查獲而採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司100年10月12日UL/2011/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentification
ofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4
天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於原審審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄一所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附本院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議二決議意旨、97年度臺非字第540、585號、98年度臺非字第127、211號暨99年度臺非字第216號判決意旨，被告於犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
（三）核被告黃文凱所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前非法持有毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其有如犯罪事實欄所載之犯罪前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治等一切情狀，量處有期徒刑7月。
三、本件被告黃文凱不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：入監服刑，雙親及子女無人照顧，無人承擔家中經濟及銀行貸款；爰依法上訴，請求撤銷原判決，給予緩起訴之機會云云。經查：入監服刑，雙親及子女無人照顧，無人承擔家中經濟及銀行貸款，純屬個人家庭因素。又本件被告黃文凱施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無緩起訴之適用。
四、綜上所述，本件被告黃文凱上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求給予緩起訴之機會，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年4月16日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官魏瑞紅法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年4月18日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例(民國97年04月30日修正)第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。