裁判字號：臺灣南投地方法院104年建字第18號民事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決104年度建字第18號原告弘翔開發有限公司法定代理人 李宗和 訴訟代理人 蔡本勇 律師複代理人 李效文 律師被告南投縣竹山鎮公所法定代理人 黃丹怡 訴訟代理人 曾彥錚 律師被告 宏毅 營造有限公司法定代理人 吳家孟 訴訟代理人 吳家增 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年2月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，亦即其訴訟標的對於該共同被造之全體，必須合一確定（最高法院89年度台上字第1047號判決意旨參照）。經查：
㈠原告主張原告與被告宏毅營造有限公司（下稱宏毅公司）於
民國104年1月5日訂立竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程工程發包合約書（下稱隔間裝修工程契約書），工程範圍為竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程之骨灰箱、牌位、佛龕等室內隔間裝修工程（下稱隔間裝修工程），被告宏毅公司積欠原告隔間裝修工程之工程款新臺幣（下同）40,400,000元，故被告宏毅公司與原告於104年7月8日訂立債權讓與契約書（下稱系爭債權讓與契約書），被告宏毅公司同意將對被告南投縣竹山鎮公所（下稱竹山鎮公所）之竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程（下稱系爭工程）之工程款債權（標案案號：000000-0、標案名稱：竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程、訂約日期：102年11月4日，包括但不限於承攬工程款、追加變更款、保留款、保固款等一切基於前開工程被告宏毅公司對被告竹山鎮公所得為之一切主張，下稱系爭工程款）中之11,375,264元（下稱系爭債權）讓與予原告，原告依民法第
294條第1項及第297條第1項規定，聲明請求被告竹山鎮公所應給付原告11,375,264元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於104年12月31日以民事準備書狀追加備位聲明請求確認被告宏毅公司與被告竹山鎮公所間就系爭工程款11,375,264元之債權關係存在。
又於105年1月26日以民事訴之追加狀追加被告宏毅公司為共同被告，並變更訴之聲明如後述。
㈡原告請求被告竹山鎮公所給付被告宏毅公司讓與其對被告竹
山鎮公所之系爭債權，然為被告竹山鎮公所否認，原告追加被告宏毅公司為共同被告，備位聲明請求確認被告竹山鎮公所與被告宏毅公司就系爭工程之系爭債權存在，固然起訴請求確認他人間之法律關係存在，然係由於被告竹山鎮公所對於被告宏毅公司之系爭債權有所爭執，致影響原告債權之受償可能性，其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告竹山鎮公所、宏毅公司之確認判決除去之，故原告追加備位聲明之確認之訴，具有即受確認判決之法律上利益，且先、備位訴訟資料及證據具有共通性，不致延滯訴訟，亦無礙於被告防禦而生訴訟不安定之情形，且兩造三方就此爭執得於同一訴訟程序解決，有助於紛爭解決訴訟經濟與防止裁判矛盾。又原告追加備位聲明之確認之訴，揆諸前揭說明，應以被告竹山鎮公所與被告宏毅公司為共同被告，從而，原告追加備位聲明及追加被告宏毅公司為共同被告，依前揭法律規定與說明，應無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠原告與被告宏毅公司於104年1月5日訂立隔間裝修工程契
約書，契約總價為40,400,000元，原告業已依約將全部工程範圍施作完成，僅於104年6月1日第一次請款金額為25,589,884元（含稅），被告宏毅公司雖交付原告支票6紙，金額合計25,793,132元，然該支票經屆期提示，均不獲兌現，原告已向法院聲請核發支付命令在案，被告宏毅公司積欠原告之隔間裝修工程款共4,040,000元，經原告屢次催促付款，被告宏毅公司與原告方於104年7月8日訂定系爭債權讓與契約書，被告宏毅公司同意將系爭工程款中之系爭債權讓與予原告，以為清償積欠之部分工程款項。原告於同日以債權讓與通知書通知被告竹山鎮公所，主張系爭債權業已讓與原告，並請求被告竹山鎮公所給付系爭債權之款項予原告。原告與被告宏毅公司訂定系爭債權讓與契約書時，雖知被告宏毅公司與被告竹山鎮公所訂有竹山鎮公所統包工程採購契約書（系爭工程契約書），然並不確知系爭工程契約書各項條款內容，且被告宏毅公司未明確告知原告系爭工程契約書有禁止債權讓與之規定，故原告為善意之第三人，原告與被告宏毅公司就系爭債權之讓與應為有效。原告受讓被告宏毅公司對被告竹山鎮公所之系爭債權，業已通知被告竹山鎮公所，被告竹山鎮公所仍拒絕給付。爰依民法第294條第1項、第2項、第297條第1項規定，提起本件訴訟。先位聲明：被告竹山鎮公所應給付原告11,375,264元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：確認被告宏毅公司與被告竹山鎮公所間就系爭工程之系爭債權關係存在。
㈡原告固於93年11月12日向被告竹山鎮公所承攬「竹山鎮第13
公墓懷恩堂興建骨櫃設施工程」，該工程契約書第20條第6項規定廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人，然該契約為十餘年前所訂定，且未發生任何工程契約糾紛，原告就該契約之內容已無記憶，且於被告竹山鎮公所提出答辯狀之附件時，原告方得知系爭工程契約條款之確切內容。
㈢被告宏毅公司雖於南投縣竹山鎮公所結算總表（下稱結算總
表）、南投縣竹山鎮公所結算詳細價目表（下稱結算詳細價目表）、竹山鎮公所部分終止契約清點扣款明細表（下稱扣款明細表）、竹山鎮公所部分終止契約清點結果（下稱清點結果）上蓋章，然被告宏毅公司抗辯被告竹山鎮公所不應扣款之金額共計2,402,427元，足證系爭工程未經雙方結算完成，被告宏毅公司蓋章僅係配合被告竹山鎮公所之行政流程作業，原告主張被告宏毅公司在蓋章時並無合意結算該工程款項或扣款之真意或意思表示。若法院認定該行為為法律行為，亦應為無償行為，原告依民法第244條規定，聲請法院撤銷該行為。被告應就瑕疵扣款之計算及事實負舉證責任，然被告未提出任何證據證明，僅提出結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表，顯不可採。
㈣被告竹山鎮公所於104年7月29日於該所會議室召開工作協
調會議（下稱系爭會議），會議結論第二點記載「自104年
7月31日終止契約」，逾期13日，且系爭工程契約書未明文約定限以書面方式始得終止契約，原告主張應扣逾期違約金共計77,260元（計算式：5,943,032元×1/1000×13＝77,260元），被告竹山鎮公所抗辯逾期88日，應扣違約金9,605,
254元，應屬不當。
二、被告方面：㈠被告竹山鎮公所抗辯略以：
⒈系爭工程契約書第21條第9項約定，系爭工程款債權不得任
意轉讓。若原告於簽訂系爭債權讓與契約書時，未審閱系爭工程契約書，其如何知悉自身所受讓之工程款債權權利範圍若干？足認原告於簽訂系爭債權讓與契約書時，即已審閱系爭工程契約書全文，可推定原告知悉系爭工程契約書有工程款債權禁止讓與之特約，原告主張其係善意第三人，即應由原告提出反證，以推翻其為惡意推定之效力，然未見原告舉證推翻，故原告難謂係不知情之善意第三人，不得主張對抗系爭工程款債權不得讓與之特約。
⒉系爭工程依約應於104年7月18日完工，惟被告宏毅公司自
同年月3日跳票後，即未再進場施作，被告竹山鎮公所於104年10月13日以竹鎮工字第1040024386號函（下稱104年10月13日函文）正式通知被告宏毅公司終止系爭工程契約，其後並數度會同被告宏毅公司勘驗、清點結算，而得如下結果：⑴被告宏毅公司已施作完成之工程費；103,207,579元。⑵已施作部分瑕疵清點扣款：5,044,783元。⑶自契約預定完工日翌日起即104年7月19日起至契約終止日即104年10月14日，逾期88日之違約金：9,605,254元（經二度變更之工程金額109,150,611元×1/1000×88天＝9,605,254元）。被告宏毅公司未完成履約之部分影響已完成部分之使用，且納骨堂為整體之工程，無法獨立分開使用，違約金應以系爭工程價金即109,150,611元計算。⑷被告宏毅公司實際已領取之工程估驗款（即保留款部分不計入其已領取之數額中）：97,651,308元。⑸在不計入其他如1%保固保證金額等尚得扣款項目，僅以上列項目合計，被告宏毅公司對被告竹山鎮公所即尚欠負9,093,766元，若再加計保固保證金1,032,076元，則其對被告竹山鎮公所負債務即高達10,125,842元，是其對被告竹山鎮公所自無任何債權存在，此為被告竹山鎮公所得對抗被告宏毅公司之事由，自亦得以之對抗原告。縱以逾期13日結算，被告宏毅公司亦已無任何債權存在。且結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果均經被告宏毅公司蓋章承認，若不同意，當時就應提出，被告宏毅公司就已同意之上開結算文件，不得再為爭執。
⒊系爭會議並無涉及被告竹山鎮公所將於何時與被告宏毅公司
終止契約及逾期罰款將計算至何日之討論，詎當日由專案管理廠商所製作之會議紀錄「結論」項竟有與討論項目內容完全無關之公所將「自104年7月31日起終止契約，有關逾期罰款計算至該日」之文字，此一「結論」記載乃明顯錯誤，且此攸關公務機關契約權利義務，被告竹山鎮公所不可能在未經內部討論取得各單位共識，並經層層簽核後即草率為之。又依系爭工程契約書約定，終止或解除契約必有正式書面通知 方生 契約終止或解除之效力。縱被告竹山鎮公所與會人員於系爭會議曾口頭同意以104年7月31日為終止契約及計算逾期罰款之日期，然此一會議紀錄既未經被告竹山鎮公所正式發出，即不生確認會議結論之效果，自無從發生終止契約之效力。
⒋並聲明：如主文第1項所示。
㈡被告宏毅公司抗辯略以：
⒈被告宏毅公司於結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表上
蓋章，乃因被告竹山鎮公所強調蓋章後有事情可按照契約條文處理，結算後始能進行後續工程，係迫於形勢配合蓋章，但蓋章不是承認結算的結果。原告提出之結算總表及結算詳細價目表中，間接工程費應以合約項目8%計算（包括交通維護費0.2%、勞安管理費0.3%、品管費0.6%、保險費0.3%、承包商管理費6.6%）及第5項營業稅應以合約5%計算，方屬正確，故結算詳細價目表不應扣款金額合計為2,724,352元。
而系爭工程業經被告竹山鎮公所辦理結算金額為103,207,57
9元，加計前項不應扣款2,724,352元，合計結算應為105,931,931元，扣除已領工程款97,651,308元，尚餘保留工程款8,280,623元尚未領取。
⒉扣款明細表中證明文件第9項防火門已在結算內扣除，重新
施作，被告竹山鎮公所在後續未完成工程預算書已刪除35,740元，故實際編列經費為4,374,443元，非4,410,183元，然本項係為申請使用執照必須取得文件之一。原合約並無此項條文，且被告竹山鎮公所依約各單項總價10%計算，殊實過高，亦無根據。在後續未完成工程重新發包後將由被告宏毅公司負擔確實不合理，被告宏毅公司亦曾建議以5%計算。
重新發包合約價為3,877,120元（特別註明不因標價折減），非原則4,410,183元，亦非被告弘毅公司於105年7月18日陳報狀所述21,872,222元。回饋項目：①重新發包合約數為166,416元，非原則176,000元。②建築工程（含其他項目）驗收缺失無法改善之工項，其中骨灰箱PVC名牌及號碼貼紙、玉石姓氏牌、輸出姓氏牌，三者皆非合約項目，合計449,600元，發包後將由原承包廠商（即被告宏毅公司）負擔，不合情理，應予刪除。至於電梯主機維修門已在結算內扣除重新施作，故本項經費3,000元亦應一併刪除，僅5、6項合約數5,792元，同意扣款。是扣款應為4,049,328元（計算式：3,877,120元＋166,416元＋5,792元＝4,049,32
8元）。⒊系爭工程在期限內雖未全部完成，惟確實已達97%以上，逾
期未完成部分確實不影響已完成部分之使用，應依第18條後段約定「按未完成履約部分之契約價金即第二次變更設計契約價金（即109,150,611元減結算金額105,931,931元等於3,218,680元）每日依其千分之1計算違約金。況被告竹山鎮公所於104年8月4日以竹鎮工字第1040017522號函（下稱104年8月4日函文）指明依系爭工程契約書第18條但書未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金每日依其千分之1計算違約金。被告竹山鎮公所復於104年11月16日召開會議，推翻系爭會議決議，硬行依據契約前段施工部分第二次變更設計金額10,915,611元計算逾期違約金，不合契約精神。系爭會議決議自10
4年7月31日終止契約，依此決議逾期天數為13日，然被告竹山鎮公所行政怠惰，嗣以104年10月13日函文表示終止契約，逾期88日，實不合理。被告宏毅公司主張系爭工程應扣逾期違約金為41,843元（計算式：3,218,680元×千分之1×13天＝41,843）。
⒋綜上，被告宏毅公司對被告竹山鎮公所尚有保留工程款8,28
0,623元，減扣款4,049,328元，再減逾期違約金41,843元，尚有剩餘4,189,452元債權存在。又系爭工程契約書第17條規定非結構物由廠商保固1年，結構物由廠商保固5年，保固期滿且無待決事項後30日內發還，故剩餘款4,189,452元應再扣除保固金1,059,319元，尚餘應領工程款為3,130,
133元。故被告弘毅公司對被告竹山鎮公所尚有3,130,133元債權存在，被告竹山鎮公所應再重新辦理結算。並聲明：原告所提確認之訴有理由，但數額未達原告聲明所稱之數額。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告宏毅公司於104年1月5日簽訂隔間裝修契約書
，由被告宏毅公司將系爭工程之骨灰箱、牌位、佛龕等室內隔間裝修工程，交由原告施作，契約總價為40,400,000元，原告已完工。
㈡被告宏毅公司積欠原告工程款40,400,000元。
㈢被告宏毅公司與原告於104年7月8日簽訂系爭債權讓與契
約書，將其對被告竹山鎮公所就系爭工程之11,375,264元即系爭債權讓與原告。
㈣被告竹山鎮公所於102年11月4日與被告宏毅公司就系爭工
程簽訂系爭工程契約書，契約第21條第9項約定，廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。
㈤被告竹山鎮公所就系爭工程之工程總價為109,150,611元。
㈥系爭工程契約約定系爭工程應於104年7月18日完工，被告
宏毅公司於104年7月3日即未進場施作，被告竹山鎮公所於以104年10月13日函文通知被告宏毅公司依系爭工程契約第22條第10款終止契約。
㈦被告宏毅公司已領取之工程估驗款為97,651,308元。
㈧被告間就系爭工程之保固金約定為結算金額之百分之一，應於工程尾款扣除，於保固期滿後再發還承攬人。
㈨被告竹山鎮公所於契約終止後，於104年10月間會同被告宏
毅公司、訴外人 曾智霖 建築師事務所、 王福君 建築師事務所、 徐榮貴 建築師製作結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果，各會同人皆於上開報表上用印。
四、兩造爭執事項：㈠原告是否為受讓系爭債權之善意第三人？㈡被告宏毅公司對被告竹山鎮公所是否有工程債權存在，其數
額為何？
五、本院之判斷：㈠被告竹山鎮公所於102年11月4日與被告宏毅公司就系爭工
程簽訂系爭工程契約書，契約第21條第9項約定，廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人；被告竹山鎮公所就系爭工程之工程總價為109,150,611元。原告與被告宏毅公司於104年1月5日簽訂隔間裝修契約書，由被告宏毅公司將系爭工程之骨灰箱、牌位、佛龕等室內隔間裝修工程，交由原告施作，契約總價為40,400,000元，原告已完工，被告宏毅公司積欠原告工程款40,400,000元，被告宏毅公司與原告於104年7月8日簽訂系爭債權讓與契約書，將其對被告竹山鎮公所就系爭工程之系爭債權讓與原告。系爭工程契約約定系爭工程應於104年7月18日完工，被告宏毅公司於10
4年7月3日即未進場施作，被告竹山鎮公所於104年10月13日以104年10月13日函文通知被告宏毅公司依系爭工程契約第22條第10款終止契約；被告宏毅公司已領取之工程估驗款為97,651,308元，被告間就系爭工程之保固金約定為結算金額之百分之一，應於工程尾款扣除，於保固期滿後再發還承攬人。又被告竹山鎮公所於契約終止後，於104年10月間會同被告宏毅公司、曾智霖建築師事務所、王福君建築師事務所、徐榮貴建築師製作結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表，各會同人皆於上開報表上用印等情，為兩造所不爭執，復有系爭工程契約書、隔間裝修工程契約書、系爭債權轉讓契約書、結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果在卷可稽（見本院卷一第6頁至第11頁、第14頁至第16頁、第38頁至第59頁、第63頁至第64頁、第97頁至第134頁、第150頁至第157頁），首堪認定為真實。
㈡按債權人得將債權讓與於第三人；但依當事人之特約，不得
讓與者，不在此限；不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，民法第294條第1項第2款、第2項定有明文。準此，債權依當事人之特約不得讓與者，倘受讓人知此特約，並未經債務人同意而仍為讓與，依民法第294條第1項第2款規定，其讓與無效。
㈢經查：
⒈兩造間簽立之系爭工程契約書第21條第9項約定：「廠商不
得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人」，有系爭工程契約書條款在卷可憑（見本院卷一第56頁），復為兩造所不爭執，依其文義解釋，即被告宏毅公司不得將系爭工程契約之全部債權或部分債權讓與予第三人至明，堪認被告竹山鎮公所與被告宏毅公司就系爭工程款債權，確有不得讓與之特約無訛。
⒉依原告與被告宏毅公司間所訂定之系爭債權讓與契約記載：
「乙方（即原告）向甲方（即被告宏毅公司）承攬工程名稱：竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程室內隔間裝修工程之甲方應付未付承攬報酬40,400,000元清償事宜，爰約定如下：一、讓與標的：甲方對於南投縣竹山鎮公所之工程款債權（標案案號：000000-0、標案名稱：竹山鎮第13公墓納骨堂新建工程、訂約日期：102年11月4日，包括但不限於承攬工程款、追加變更款、保留款、保固款等一切基於前開工程甲方對於南投縣竹山鎮公所得為之一切主張。二、讓與範圍：前條所示讓與標的全部。……五、特別約定事項：目前估計讓與標的約新台幣11,375,264元，實際金額以估驗決算為準。
」（見本院卷一第14頁至第16頁）以觀，顯見被告宏毅公司係為解決其積欠原告之工程款40,400,000元，而與原告簽立系爭債權讓與契約書，將其就系爭工程得對被告竹山鎮公所請求之債權讓與予原告，且於原告與被告宏毅公司簽立系爭債權讓與契約書之時，被告宏毅公司就其讓與原告之系爭工程債權金額究為若干，尚待依系爭工程契約書之內容及結算結果予以確定，此觀原告與被告宏毅公司於系爭債權讓與契約書第5條特別約定事項中特別約定「目前估計讓與標的約新台幣11,375,264元，實際金額以估驗決算為準」自明。則原告於被告宏毅公司讓與系爭債權時，為明瞭受讓之系爭工程債權確實金額為何，理應已先行閱覽並審視系爭工程契約書全文。
⒊又參以系爭債權讓與契約書於第5條特別約定「目前估計讓
與標的約新台幣11,375,264元」，如原告未於簽立系爭轉讓契約書前審閱系爭工程契約書及相關文件，原告豈會同意於系爭債權讓與契約書上記載上開文字，益徵原告於受讓系爭債權時，業已審視閱覽系爭工程契約書至明。系爭工程契約禁止債權轉讓之特約，旨在保護債務人，及維護交易秩序，在工程轉包、分包已成工程業慣例之今日，就公共工程而言，此項特約更有其必要性，原告身為有經驗之專業承包商，自無不知之理。況原告曾於93年11月12日與被告竹山鎮公所合意簽立竹山鎮第13公墓懷恩堂興建骨櫃設施工程契約書，承攬該工程，該合約第20條第6項亦約定與系爭工程契約書第21條第9項相同之「廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人」約定，為兩造所不爭執，亦有竹山鎮第13公墓懷恩堂興建骨櫃設施工程契約書條款附卷可稽（見本院卷一第85頁至第86頁），則就此重要約定之有無，攸關原告權益甚鉅，衡情當必查明處理。準此，原告於受讓系爭債權時，應已知悉被告宏毅公司與被告竹山鎮公所間，已特約約定不得讓與系爭債權乙情，故原告縱有受讓系爭債權，要難謂其為善意第三人，自不得對抗被告竹山鎮公所。
㈣被告竹山鎮公所於契約終止後，曾於104年10月間會同被告
宏毅公司、曾智霖建築師事務所、王福君建築師事務所、徐榮貴建築師，製作結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果，上開各會同人士皆於上開報表上用印，為兩造所不爭執，並有結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果資料附卷可佐（見本院卷一第97頁至第133頁），又被告宏毅公司就系爭工程已領取工程款97,651,308元，為兩造所不爭，亦有工程估驗請款單附卷可憑（見本院卷一第
134頁）。而系爭工程之結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果既經被告宏毅公司、被告竹山鎮公所、監造單位曾智霖建築師事務所、專案管理單位王福君建築師事務所結算清楚並蓋章。結算總表、扣款明細表均附有施作工程各項目詳細資料，且曾智霖建築師事務所、王福君建築師事務所均函覆表示系爭工程製作結算資料時，由王福君建築師事務所督導及會同被告宏毅公司、徐榮貴建築師事務所及曾智霖建築師事務所，依據系爭工程結算書及設計圖，逐項測量完成施作項目數量，以製作結算總表及結算詳細價目表之金額，被告宏毅公司並無爭執，再者，工程結算明細表為行政院公共工程委員會之制式表格，所有廠商因已會同辦理結算，須蓋章以示確認負責；被告宏毅公司就扣款明細表之製作亦有會同參與討論，亦無爭執，且所有廠商因已會同辦理結算，須蓋章以示確認負責等語明確，有曾智霖建築師事務所105年7月21日霖建字第105072101號函、王福君建築師事務所105年7月26日竹專字第105072601號函在卷足憑（見本院卷一第191頁至第194頁）。足見結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果確係經過被告宏毅公司、被告竹山鎮公所、監造單位曾智霖建築師事務所、專案管理單位王福君建築師事務所一同核對研議後所確認之最終結果。是系爭工程之結算結果既經被告宏毅公司確認並核章，當應以經被告宏毅公司蓋章簽認之結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果所載內容為準，被告宏毅公司抗辯應重新辦理結算一節，尚不可採。
㈤原告主張被告宏毅公司雖於結算總表、結算詳細價目表、扣
款明細表、清點結果上蓋章，然無確認系爭工程之工程款結算之意，僅係為配合被告竹山鎮公所之行政流程而蓋章，且被告宏毅公司亦具狀提出被告竹山鎮公所不應扣減工程款之數額，顯見被告間於簽立上開文件時，尚未結算完成等語。惟結算總表、結算詳細價目表就系爭工程之各個項目、單價、數量、結算金額、減少金額均具體載明確切數額，扣款明細表亦就系爭工程應扣款之各工作項目、結算金額、扣款金額、扣款原因均具體載明，並列明最終扣款數額，則結算總表、結算詳細價目表、扣款明細表、清點結果即係為結算系爭工程所製作，於該等文件蓋章即表示同意該等文件所載之內容之意，至為灼然，而被告宏毅公司為專業之營造公司，自難諉為不知，是原告上開之主張及被告宏毅公司之抗辯，實與一般社會常情有違，自難憑採。至原告主張縱被告宏毅公司於上開文件蓋章之行為屬法律行為，應為無償行為，原告得依民法第244條撤銷該法律行為等語，惟依上所述，實難認該行為屬無償行為，況民法第244條撤銷權之行使須以訴為之，而非僅係攻擊防禦方法，是原告此部分之主張，實無憑採。
㈥原告另主張被告竹山鎮公所於系爭會議之會議結論第二點明
確記載「自104年7月31日終止契約」，故系爭工程僅逾期13日，而非88日等語，且未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用，違約金應以未完成履約之契約價金計算等語，為被告竹山鎮公所所否認。經查：
⒈系爭會議之召開緣由係因被告宏毅公司之下游廠商因未領得
工程款項，向被告竹山鎮公所申訴，欲將材料設備拆除，被告竹山鎮公所因而請被告宏毅公司說明等情，為兩造所不爭執，亦有系爭會議紀錄可佐（見本院卷二第36頁至第37頁）。又依系爭會議紀錄所示，該會議紀錄之結論第2點雖記載「自104年7月31日起終止契約，有關逾期罰款計算至該日」之文字，惟該會議之出席人員就該會議之討論意見均著重於系爭工程之材料、設備之所有權屬被告竹山鎮公所所有，籲請被告宏毅公司善盡保管義務，及依約履約等事宜，且被告竹山鎮公所之法定代理人並未出席該次會議，又被告竹山鎮公所之出席人員即主任秘書、工務課長均非被告竹山鎮公所之法定代理人即鎮長，無權代被告竹山鎮公所為意思表示，原告亦未能舉證證明被告竹山鎮公所之法定代理人授權上開出席人員為終止系爭工程契約之意思表示，故自無從逕以系爭會議結論有上開記載即認被告竹山鎮公所已為於104年
7月31日終止系爭工程契約之意思表示。況系爭工程契約之工程款數額高達109,150,611元，衡諸一般公務機關終止契約之慣例，實難認以上開會議逕以決定系爭工程之終止與否及終止時點。是原告上開主張，尚不足採。
⒉依系爭工程契約書第18條第1項約定，若被告宏毅公司逾期
未完工，原則上應每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，惟若未完成部分不影響其他已完成部分之使用，則改為每日按未完成部分契約價金千分之一計算逾期違約金，有系爭工程契約條款附卷可參（見本院卷一第54頁反面）。觀諸結算詳細價目表，被告宏毅公司未完成部分包括部分建築土木工程（臨時水電使用費、營建廢棄物處理費、竣工圖及結算書製作書等）、建築本體工程（止滑地磚及抿石子收編、樓梯護緣、明架礦纖天花板等）、植栽綠化工程（鋪假儉草、種植金毛杜鵑、種植樟樹等）、無障礙設施（坡道白鐵管扶手、抿石子、無障礙停車空間牌）、原有男廁所修建無障礙廁所及新設污水處理設施（止滑地磚及抿石子收編、原有牆壁磁磚修復、隔間防潮塑合板等）、室外A樓梯（抿石子、樓梯、止滑地磚等）、室外B樓梯（抿石子、樓梯、止滑地磚等）、電氣配線器具及管線工程（雙開暗開關、暗開關面板及出線匣、雙連暗插座附接地極等）、電話、網路、電視系統設備工程（複合式端子台及標示牌、電信端子台固定另件、電話插座等）、安全防盜系統設備工程（緊急押扣出線匣、管線另件及另料、各式配管、配線工資等）、廣播系統設備工程（崁頂式喇叭、壁掛式喇叭、配管線另料等）、給排水設備工程（肘動龍頭、清潔口、地板落水頭等）、火警避難設備工程（避難方向指示燈、緩降機附不鏽鋼落地架、避難器具位置指示牌等）、消防滅火設備工程（屋頂水箱1噸、配件另料、焊接材料與五金另件固定）、排煙設備工程（耐燃配管線、排煙設備電源供應裝置安裝工資、配管試水壓及管路清洗工作費）、避雷針設備工程（五金另料、運雜費）、雜項工程（天公爐、香爐、監視設備）等，有結算詳細價目表附卷可佐（見本院卷一第102頁至第111頁、第15
0頁至第151頁反面、第156頁至第157頁、第112頁至第
117頁、第122頁至第123頁），足認被告宏毅公司就系爭工程尚有諸多項目尚未完成，其中不乏涉及建築本體之工程項目，以及諸多攸關竹山鎮第13公墓納骨堂得否供被告竹山鎮公所使用之項目，實難認被告宏毅公司尚未完成之部分不影響其他已完成部分之使用。此外，原告復未舉證證明未完成部分不影響其他已完成部分之使用，故被告宏毅公司就系爭工程之逾期違約金應依系爭工程契約書第18條第1項本文即以系爭工程契約價金計算。是原告之上開主張，實難憑採。
⒊至被告宏毅公司抗辯被告竹山鎮公所以104年8月4日函文
表示系爭工程契約書第18條約定，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金，故逾期違約金之計算應以未完成履約部份之契約價金計算等語。惟104年8月4日函文僅係引用系爭工程契約條款內容（見本院卷一第180頁），考其用意係為提醒被告宏毅公司，系爭工程契約書有逾期違約金之約定，並未明確表示被告宏毅公司就系爭工程如逾期尚未完工，其逾期違約金即應以未完成履約部份之契約價金計算，是被告宏毅公司上開所辯，尚難憑採。
⒋系爭工程依約應於104年7月18日完工，惟被告宏毅公司未
於104年7月18日完工，即已逾期，則被告竹山鎮公所於10
4年10月13日以104年10月13日函文通知被告宏毅公司終止系爭工程契約，被告宏毅公司於同年月14日收受終止契約通知等情，為兩造所不爭執，故系爭工程契約應於104年10月14日終止，是被告宏毅公司就系爭工程共逾期88日無訛。從而，逾期88日之違約金為9,605,254元（計算式：109,150,
611元×1/1000×88天＝9,605,254元）。㈦基上，系爭工程之結算既應以結算總表、結算詳細價目表、
扣款明細表、清點結果所載內容為依歸，足認被告宏毅公司就系爭工程已施作完成之工程款為103,207,579元（見本院卷一第97頁），已施做部分瑕疵清點扣款數額為5,044,783元（見本院卷一第124頁），被告宏毅公司已領取之工程估驗款為97,651,308元（見本院卷一第134頁），又被告宏毅公司逾期違約金數額為9,605,254元，則被告宏毅公司就系爭工程對被告竹山鎮公之債權即已為負數（計算式：103,207,579元－5,044,783－9,605,254元－97,651,308元＝-9,093,766元），是被告宏毅公司就系爭工程對被告竹山鎮公所已無債權存在。
六、綜上所述，原告依民法第294條第1項、第2項、第297條第1項規定，先位請求被告竹山鎮公所應給付原告11,375,264元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及備位請求確認被告宏毅公司與被告竹山鎮公所間就系爭工程之系爭債權關係存在，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年2月22日
民事第三庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月22日
書記官劉綺