裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第87號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳昇炎指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1273號、第1875號），本院判決如下：
主文陳昇炎犯如附表編號一至五「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表編號一至五「論罪科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳昇炎明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）於民國104年11月20日18時49分、19時12分、19時25分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 黃烽哲 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時30分許，在南投縣○○市○○路○段○○○號之7-11便利商店前，以現金新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予黃烽哲。
（二）於104年11月22日13時1分、13時16分、13時23分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃烽哲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日13時28分許，在南投縣○○市○○路○○號之海城餐廳前（即南投縣私立五育高級中學附近），以現金500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予黃烽哲。
（三）於104年9月20日15時42分、15時45分許，先以其所持用之門號0000000000號行動電話，接聽 廖志乾 以公共電話000-0000000（公共電話編號：173142，位於南投縣○○鄉○○路○○○號之全家便利商店前）所撥打之來電，並於同日16時5分許，再以其所持用之門號0000000000號行動電話，接聽廖志乾以公共電話000-0000000（公共電話編號：121142，位於南投縣○○市○○路○○○號之 南基 醫院前）所撥打之來電，並於同日16時22分、16時31分許，再以其所持用之門號0000000000號行動電話，接聽廖志乾以公共電話000-0000000（公共電話編號：129106，位於南投縣南投市○○路○○○號之1之7-11超商前）所撥打之來電，並於同日17時許，在前揭7-11超商前（位於該八德路與八卦路交岔路口附近），以現金3000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖志乾。
（四）於104年11月24日中午12時2分、12時31分許，先以其所持用之門號0000000000號行動電話，分別接聽欲購買3千元份量之第二級毒品甲基安非他命之廖志乾以公共電話000-0000000（公共電話編號：176101，位於南投縣○○鎮○○路○○號之1）、000-0000000（公共電話編號：123042，位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號之1）所撥打之來電，並於同日下午1時許，在南投縣○○市○○路○○○號之南投基督教醫院前，著手欲以現金3000元之代價，先行販賣1000元份量之第二級毒品甲基安非他命予廖志乾，不足之數擇日另補足予廖志乾，然遭廖志乾拒絕而未遂。
二、陳昇炎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟另基於轉禁藥犯意，於104年11月7日20時57分、104年11月8日凌晨1時28分、1時29分、2時12分、2時17分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與廖志乾所持用之門號0000000000
號行動電話聯繫，並於同日凌晨2時30分許，在南投縣南投市○○路○○號之南投縣立南崗國中對面檳榔攤旁，將甲基安非他命1包轉讓予廖志乾。
三、 嗣經警 於民國105年3月10日，持本院核發之搜索票，至其位於南投縣○○市○○路○○○巷○○弄○○號實施搜索，並扣有行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）機具1支。。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人廖志乾於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告之辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。但仍可作彈劾證據使用。
（二）證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人廖志乾於偵訊時經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，是證人廖志乾於於檢察官偵訊時之具結證述，堪認有證據能力。
（三）電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經臺灣南投地方法院檢察署檢察官就被告所使用之行動電話向本院聲請核發通訊監察書，實施通訊監察結果，發覺被告涉有販賣毒品等罪嫌而查獲，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
（四）刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開辯護人及被告有爭執之證據外，本判決下列所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
（五）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第
282、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及證人分別於警詢、偵訊及本院審理時中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人之尿液經採集送驗結果呈甲基安非命之陽性反應，足認本案被告及證人等人於警詢、偵訊及本院審理時中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。
二、有關犯罪事實欄一（一）（二）（三）所載之被告販賣第二級毒品甲基非他命與黃烽哲、廖志乾及犯罪事實欄二所載之被告轉讓禁藥（甲基安非他命）予廖志乾之犯罪事實部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中（見本院卷第40頁反面、第69頁正面、第107頁反面至第108頁反面、第139頁反面至第140頁正面）均坦承不諱，並據證人黃烽哲於警詢、偵訊時（見南投縣政府警察局南投分局偵字第1050004540號第7頁至第8頁，臺灣南投地方法院檢察署偵查卷105年度毒偵字第288號卷第5頁反面至第6頁）；證人廖志乾於偵訊及本院審理時（見臺灣南投地方法院105年度偵字第1273號卷第205頁至第207頁、第237頁至第238頁、本院卷第134頁反面至第135頁反面）證述屬實。
（二）此外，復有上開1069號警卷卷附之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（第5頁至第7頁），上開4540號警卷卷附之南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、南投分局查獲黃烽哲涉嫌毒品案照片、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表（第3頁至第4頁、第11頁至第17頁），上開7627號警卷卷附職務報告、廖志乾以公共電話撥打陳昇炎行動電話路線圖、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、指認犯罪嫌疑人記錄表、0-Mobile統一超商電信、通聯調閱查詢單、相片影像資料查詢結果及通聯記錄、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表-0000000000、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局南投分局毒品尿液檢驗真實姓名對照表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、0000000000號電話通話相片及陳昇炎涉嫌毒品案查扣扣物品照片（第1頁、第1-1頁、第51頁至56頁、第58頁至第60頁、第62頁至第64頁、第69頁至第71頁、第76頁至第85頁、第87頁至91頁、第93頁、第102頁至第104頁；上開288號偵卷卷附之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人記錄表、南投縣政府警察局南投分局105年4月1日投投警偵字第1050006348號函、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書及南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單（第10頁反面至第16頁反面），上開1273號偵卷卷附之通聯調閱查詢單、公共電話查詢結果及廖志乾以公共電話撥打被告行動電話路線圖（第62頁至第66頁、第214頁至第216頁、第222頁至第225頁、第227頁、第234頁）；被告與黃烽哲、廖志乾之通訊監察譯文（見上開毒偵288卷第8反面頁至第10頁、7627號警卷第2頁至3頁、1273號偵卷卷第67頁、173至頁177頁、偵1273號卷第194頁）及本院卷卷附之黃烽哲及廖志乾的前案紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、南投縣政府警察局南投分局105年9月10日投投警偵字第1050015237號函暨附件（第35頁至第37正反頁、第78至第86頁）等附卷可憑。
三、被告於本院審理時否認有犯罪事實欄一（四）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命與廖志乾未遂之事實，並稱：104年
11月24日這次算是我介紹朋友給他認識，我跟廖志乾說我身上沒有錢，沒有辦法去跟人家拿，然後廖志乾打電話給1個叫 阿文 的人，他們2個接觸後我就走了，阿文之前是我介紹的，那天廖志乾已經有他的電話，所以是他自己打的云云。惟查；
（一）證人廖志乾於檢察官偵訊中具結證稱：「【（提示0000000000與0000000000於104年11月24日中午12時2分、0000000000與00000000000於104年11月24日中午12時31分之通訊監察譯察譯文）這是你與何人之通話?用意為何】這是我與陳昇炎的通話，我打電話給陳昇炎的目的是要跟陳昇炎購買甲基安非他命，但是該次因為陳昇炎所攜帶份量不夠，所以沒有交易成功。」等語（見上開偵字第1273號卷第205頁至第206頁）」。嗣於本院審理時證述：「（有無於104年11月24日在集集及名間 萬丹 以公共電話撥給被告門號0000000000號行動電話，與被告購買毒品？）有。我去那裡以後，被告沒有東西，我們約在南投基督教醫院」、「（去之後，被告沒有什麼東西？）沒有甲基安非他命，因為被告有的量太少，我就沒有跟他拿」、「（你是否先跟他拿約1000元的甲基安非他命，不夠的部分之後再補足？）我要跟他拿3000元，他說要先給我1000元的量，但是我不要，所以我那次沒有跟他拿？」、「（當時被告有無拿1000元的甲基安非他命給你看？）有，看而已」、「（請求提示105偵1273卷第194頁門號0000000000譯文）該通聯譯文是否為你的通話？）對」、「（這是你與何人之通話？）被告」、「（通話的內容及目的為何？）購買毒品」、「（講完電話後有無見面？）有」、「（何處見面？）南基醫院」、「（講完電話多久有見面？）我一路騎機車前往，大約一個小時」、「（後來跟被告碰面情形如何？）我本來要買3000元，但是被告只有1000元的東西，但是我不要，所以我就沒有跟他拿了」、「（何時說買3000元？）通聯記錄就有，就是指半個。半個就是3000元」、「（在上開譯文中，你於通話中有提到「兩個」是何意思？（提示並告以要旨）我忘記了」、「（上開譯文中，你有提及「你那邊處理好了嗎」係何意？）就是他東西準備好了嗎？我要過去拿，因為我不想要等，我一過去就要拿」、「（你於104年11月24日到南基醫院時，被告是否已經到了？）他已經到了，我打電話給他，叫他出來的」、「（被告如何到南基醫院？）他騎機車過去」、「（你至南基醫院時，與被告如何對話？）我到南基醫院時，我問被告東西呢？我錢要給他，他說就剩下1000元，他說要補，我就說不要，因為一次拿半個比較多，所以我當下馬上打電話找別人拿」等語（見本院卷第134頁反面至第136頁反面）。
（二）證人廖志乾就販賣甲基安非他命之人指認被告無訛一節，有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見7627號警卷第69頁至第70頁）。
（三）參以證人廖志乾前有多次施用第二級毒品之前案紀錄，於104年11月間因施用第二級毒品案件，經經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1162號偵查起訴，並經本院以105年度易字第54號判決就施用第二級毒品部分號判處有期徒刑7月確定，有證人廖志乾之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第24頁至28頁）；證人廖志乾於104年11月8日經警採取其尿液送驗，結果亦呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有證人廖志乾之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表在足憑（見本院第36頁反面至第37頁），可見證人廖志乾確有施用第二級毒品甲安非他命之惡習，故證人廖志乾有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之需求。
（四）於104年11月24日12時2分、12時31分許，被告所持用之門號0000000000號行動電話，分別接聽欲購買第二級毒品甲基安非他命之廖志乾以公共電話000-0000000（公共電話編號：176101，位於南投縣○○鎮○○路○○號之1）、000-0000000（公共電話編號：123042，位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號之1）所撥打之來電，此為被告於本院審理時所坦承（見本院卷第69頁反面），並經證人廖志乾於偵訊及本院審理時證述明確（見1273號偵卷第205頁至第206頁、本院卷第135頁正面至第136頁反面），且有門號0000000000號行動電話與公共電話000-0000000（公共電話編號：176101，位於南投縣○○鎮○○路○○號之1）、
000-0000000（公共電話編號：123042，位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號之1）於104年11月24日12時2分許、同日12時31分許之通訊監察譯文在卷可憑（見上開7267號警卷第3頁）。
（五）被告（以代號A表示）與證人廖志乾（以代號B表示）於104年11月24日12時2分、12時31分之通訊監察譯文所示如下（見上開警卷7627號卷第3頁）：
104年11月24日12時2分┌───────────────────────┐│B：喂，你要到我家或是怎樣，我現在在集集要回去││。││A：是哦。││B：啊我要那個呢，你那裡甘有那麼多，半個阿。││A：我跟我阿兄拿就好了啊。││B：好呵，我要半個，你幫我準備2個，我現在要從集││集回去我家，你再過來就好了嘿。││A：喔，好啦，好啦。││B：好好│└───────────────────────┘
104年11月24日12時31分┌───────────────────────┐│A：喂。││B：找炎。││A：你誰。││B：我他朋友啊。││A：我會怕哩。││B：啊你的聲音怎變得那麼正經。││A：嘸啦。││B：啊現在咧。││A：我過去咩。││B：按那。││A：我過去了還是怎樣。││B：不，我們來南基....不過去你家好了，我過去你││家啦。││A：麥啦。││B：麥，要不然你那裡處理好後嗎?││A：哪有可能，那要錢咧。││B：啊你聯絡好了喔。││A：有啦。││B：有，我們來「南基」相等就好了啦。││A：啊，好啦好啦，好啦，你多久會到│└───────────────────────┘
（六）核上開譯文與證人廖志乾於上開偵、審中所述，該次通話係為向被告聯繫購買甲基安非他命，於通話結束後與被告至「南基醫院」交易甲基安非他命之情節相符，且被告與證人廖志乾2人於104年11月24日12時31分通話後，均騎乘機車至南投基督教醫院前碰面，證人廖志乾表示要買3000元份量之甲基安非他命，被告就拿出身上的甲基安非他命，但被告表示身上所攜帶的甲基安非他命份量不夠，證人廖志乾見被告攜帶之甲基安非他命只有1000元份量，不欲購買，然被告表示要先將帶來之甲基安非他命販賣予證人廖志乾，但為證人廖志乾所拒絕等情，實為相符。而被告於本院審理時亦坦承該次通訊係證人廖志乾為取得甲基安非他命而與被告之上開電話聯繫，並在南基醫院碰面（見本院卷第69頁反面），則被指為販毒者之被告既已坦認上開通話係與毒品交易有關，且譯文內容亦有關於販賣毒品所使用代表購買毒品數量之暗語「半個」，亦為證人廖志乾於本院審理時證述即為3000元之甲安非他命（見本院卷第136頁正面），上開通訊監察譯文自得作為購毒者（即證人廖志乾）指證被告販賣毒品之補強證據，而證人廖志乾於檢察官偵訊及本院審理時所述104年11月24日之毒品交易情形，非僅就時、地、交易毒品之種類為陳述，甚且雙方騎乘何交通工具到達，為何交易不成等細節均為詳述，又與通訊監察譯文相符，是堪信證人廖志乾此部分之證述與事實相符，亦足認被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人廖志乾未遂之犯行，被告上開所辯要不足採。
四、又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本件被告與購毒者均非至親，且各次之毒品除附表編號四部分最後未能交易成功外，其餘交易均屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，是被告販賣第第二級毒品甲基安非他命與黃烽哲、廖志乾等人，其主觀上均具營利意圖，應堪認定。
五、綜上所述，本件被告販賣二級毒品及轉讓禁藥之犯行，事證均已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
六、公訴意旨固認如起訴書犯罪事實欄四之所為（即104年11月7、8日所為），係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然查：
（一）被告於本院審理時均陳述當天是證人廖志乾向伊要安非他命，伊僅有請證人廖志乾安非他命，並沒有販賣給他等語（見本院卷第64頁、第108頁正面），而證人廖志乾固於偵訊中證述於104年11月8日在南投市南崗國中對面的檳榔攤被告以500元購買1次安非他命等語（見上開偵字第1273號卷第207頁），然證人廖志乾於本院審理時證稱：本來伊要跟被告買500元安非他命，但被告後來說不用錢，也沒有跟伊收錢等語（見本院卷第134頁反面至第136頁反面）。是證人廖志乾此部分偵訊中之證述與其在本院審理時之證述內容大相逕庭，顯具有瑕疵。
（二）本件並無被告及證人廖志乾於104年11月7、8日之通訊監察譯文可資佐證，而僅有雙方該日之通聯紀錄，惟依卷附上開時間之雙向通聯紀錄（見上開7627號警卷第85頁）顯示雙方於104年11月7日、8日初次以電話聯繫時係被告陳昇炎主動撥打行動電話與證人廖志乾聯繫，並非證人廖志乾先行主動撥打行動電話予被告聯繫，與一般購毒者因毒品需求而主動、先行聯繫販毒者，已屬有間。且與證人廖志乾在警詢時所述其係以0000000000號門號「撥打」給被告的0000000000號聯絡之詞（見上開7627號警卷第41頁）有異，準此，被告與證人廖志乾於104年11月7、8日之通聯紀錄，尚不足以補強證人廖志乾於偵訊中證述於104年11月8日向被告購買第二級毒品之事實。
（三）再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第4731號判決參照）。本件被告是否有於104年11月7、8日販賣第二級毒品甲安非他命予證人廖志乾，證人廖志乾於偵、審中為相歧異之證述，而通聯紀錄又不足以作為證人廖志乾於偵訊中所述之補強證據，已如上述，此外另無事證補強及證明證人廖志乾偵訊中之證述。是依上開說明本件無事證證明被告確有於被訴104年11月8日凌晨2時30分許，在南投縣南投市○○路○○號之南投縣立南崗國中對面檳榔攤旁，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖志乾，且達確信無疑程度，併此說明。
參、論罪科刑之理由：
（一）核被告就犯罪事實欄一（一）至（三）各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就就犯罪事實欄一（四）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告於為如犯罪事實欄二所示轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。被告如犯罪事實欄二所示轉讓甲基安非他命之犯行，因無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量，已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，而可成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪，且證人廖志乾為成年人，有其年籍資料在卷可參，揆諸前揭說明，就被告如犯罪事實欄二所示轉讓甲基安非他命之所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，客觀上均有給付毒品予他方之行為，兩者之構成要件有相當共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，因之，檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院103年度台上字第1196號判決意旨參照）。查本案被告就犯罪事實欄二所載之犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，即有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰變更公訴人所引應適用法條，改依轉讓禁藥罪論處。
（三）被告就附表各次販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥各罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告就犯罪事實一（三）販賣二級毒品罪，均於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（五）又被告就犯罪事實一（四）之犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（六）本件係南投縣政府警察局南投分局執行通訊監察譯文而查獲，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有南投縣警察局南投分局105年6月1日投投警偵字第1050010258號函附卷可憑（見本院卷第31頁），是本件無依毒品危害防制條例第17條第1項就被告販賣第二級毒品罪予以減免其刑，併此說明。
（七）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑、七年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告如犯罪事實欄一（一）（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃烽哲部分，被告雖於偵查中否認，然此部分之販賣對象僅有1人，所得每次僅500元，此毒品交易應屬於施用毒品人間之毒品互通有無之毒品交易，非一般專以販賣毒品為業，且販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大。且被告於偵查中已坦承有與黃烽哲電話聯絡是為了購買甲安非他命，並與黃烽哲一同見面去購買毒品甲基安非他命等之事實，非全部否認，復於本院準備程序、審理中均坦承有如犯罪事實欄一（一）
（二）所載之販賣第二級毒品甲基安非命之事實，若不論販賣之對象、數量、利益多寡、認罪與否，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告如犯罪事實欄一（一）（二）販賣第二級毒品罪部分均減輕其刑。至被告犯罪事實一
（三）部分，本院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，一（四）部分經未遂減輕其刑後，均已無過重之情形，爰不就被告犯罪事實一（三）（四）販賣第二級毒品罪部分酌減其刑。
（八）爰審酌被告前已有多次前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其素行並非良好，其明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品、禁藥，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣、轉讓甲基安非他命與他人，其行為均足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣毒品、轉讓禁藥之次數非多、對象為少，販賣所得金額非多，且被告犯後於本院審理中坦承如犯罪事實欄一（一）至（三）及二之犯行，雖否認如犯罪事實欄一（四）之犯行，但對此部分與證人廖志乾通訊後見面之時地亦均坦承，其犯罪情節與一般販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量被告為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、職業為建築業之生活工作狀況（見上開警卷被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，各量處如附表編號一至五之「論罪科刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
（九）按沒收處分適用裁判時之法律，本法總則於其他法律有刑罰或沒收之規者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限（新修正刑法第2條第2項、第11條參照），本件係於106年2月22日宣判，是有關於本件犯罪所用之物及犯罪所得之沒收應適用刑法及毒品危害防制條例新修正於105年7月1日施行之有關沒收規定，先此說明：
1、犯罪所用之物沒收：按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（刑法施行法第10條之3參照）。而修正之毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。從而，新修正毒品危害防制條例第19條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3規定，仍應有所適用。是依上開說明，新修正毒品危害防制條例第19條仍應優先刑法沒收之規定。而依新修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。門號0000000000（含SIM卡1張）之不詳行動電話機具1支，係供被告犯附表編號一、二及四販賣第二級毒品罪所用之物，門號0000000000號（含SIM卡1張）之不詳行動電話機具1支，供犯如附表編號三販賣第二級毒品罪所用之物，爰均依修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之（詳細使用上開門號SIM卡及諭知沒收情形，詳如附表各編號所示）。門號0000000000（含SIM卡1張）號之不詳行動電話機具1支，為被告所有供其轉讓禁藥與廖志乾所用，爰依刑法第38條第2項規定沒收之，然上開之行動電話機具及SIM卡均未扣案，爰依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能法收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、犯罪所得之沒收：修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定，已刪除犯罪所得之沒收，是有關於販賣毒品所得之沒收，自應適用修正後刑法犯罪所得沒收之相關規定。而依修正後之刑法第38之1條第1項前段及第3項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是以，被告所犯如附表編號一、二及三各次販賣毒品之各次價金（各次販賣金額均詳如附表一、二及三所示），雖未扣案，仍應上開刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。附表編號四部分為未遂，並無犯罪所得，而無庸諭知犯罪所得之沒收。
3、再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者，併執行之（104年12月17日修正刑法第40條第1項、第40條之2第1項參照）；又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收（105年6月22日新修正之刑事訴訟法第
309條第1項第1款參照）。是此次沒收體制立法之修正，將沒收相關規定自從刑體系脫離，定為獨立之法律效果，則上開毒品危害防制條例關於沒收之規定，本於體系正義與法秩序之一體，亦應為相同解釋。是以沒收既已屬獨立法律效果而非從刑，即非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。然而，除有例外之情況（例如刑法第40條第2項、第3項之單獨宣告沒收），沒收仍必須以行為人之行為符合犯罪構成要件為前提，是本於前揭新修正刑法第40條之2、刑事訴訟法第309條第1項第1款之意旨，且為指明沒收屬行為人各該犯罪事實所得之法律效果，仍應於被告所犯各罪名及刑罰後宣告，及併執行多數沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項，第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項判決如主文。本案經檢察官王全中到庭執行職務中華民國106年2月22日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官陳斐琪法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子真中華民國106年2月22日附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣伍百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────────────┬──────────┬──────────┐│編號│對象│犯罪行為之時間、地點、方式│論罪科刑│沒收│├──┼───┼───────────────┼──────────┼──────────┤│一│黃烽哲│詳如犯罪事實欄一（一）所載。│陳昇炎販賣第二級毒品│未扣案之門號○九二五│││││，處有期徒刑參年捌月│二一○二七一號之行動│││││。│電話機具（含SIM卡）││││││壹支，沒收之，於全部││││││或一部不能沒收時或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。未扣案販賣第二││││││級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵之。│├──┼───┼───────────────┼──────────┼──────────┤│二│黃烽哲│詳如犯罪事實欄一（二）所載。│陳昇炎販賣第二級毒品│未扣案之門號○九二五│││││，處有期徒刑參年捌月│二一○二七一號之行動│││││。│電話機具（含SIM卡）││││││壹支，沒收之，於全部││││││或一部不能沒收時或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。未扣案販賣第二││││││級毒品所得新臺幣伍百││││││元元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵之││││││。│├──┼───┼───────────────┼──────────┼──────────┤│三│廖志乾│詳如犯罪事實欄一（三）所載。│陳昇炎販賣第二級毒品│未扣案之門號○九七一│││││，處有期徒刑肆年。│二五八五八一號之行動││││││電話機具（含SIM卡）││││││壹支，沒收之，於全部││││││或一部不能沒收時或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。未扣案販賣第二││││││級毒品所得新臺幣參仟││││││元沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵之。│├──┼───┼───────────────┼──────────┼──────────┤│四│廖志乾│詳如犯罪事實欄一（四）所載。│陳昇炎販賣第二級毒品│未扣案之門號○九二五│││││未遂，處有期徒刑參年│二一○二七一號之行動│││││玖月。│電話機具（含SIM卡）││││││壹支，沒收之，於全部││││││或一部不能沒收時或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼───┼───────────────┼──────────┼──────────┤│五│廖志乾│詳如犯罪事實欄二所載。│陳昇炎轉讓禁藥，處有│未扣案之門號○九○九│││││期徒刑捌月。│五八三八三九號之行動││││││電話機具（含SIM卡）││││││壹支，沒收之，於全部││││││或一部不能沒收時或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│└──┴───┴───────────────┴──────────┴──────────┘