裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第227號民事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣臺中地方法院民事判決105年度簡上字第227號上訴人 張蕭阿幸 訴訟代理人 陳宏盈 律師被上訴人 劉素靜 訴訟代理人 劉光旨 訴訟代理人 張薰雅 律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國105年5月19日本院豐原簡易庭105年度豐訴第1號第一審判決提起上訴，本院於105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回【原判決主文欄第四行「4方公尺」應更正為「4平方公尺】。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：
㈠、坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），，於民國103年10月17日由被上訴人以贈與為原因登記為所有權人。詎上訴人所有之門牌號碼臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號建物無權占有系爭土地，妨礙被上訴人所有權之行使，屢經促請返還均未獲置理，爰依民法第767條之規定訴請判決如原審聲明所示等語。
㈡、憲法增修條文第10條明文保障原住民土地權益，而79年3月26日訂頒之山胞保留地開發管理辦法（嗣於84年修正名稱為原住民保留地開發管理辦法）第15條第1項、49年4月12日修正發布之台灣省政府山地保留地管理辦法亦有不得轉讓或出租之規定，核其意旨，即為保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保護原住民權益，避免他人脫法取巧致原住民流離失所，故該規定為效力規定（最高法院88年度台上字第3075號、101年度台上字第2040號、103年度台上字第2394號判決意旨可參），上訴人所稱71年6月30日 劉聰 與 張鳳台 間讓渡書、77年8月26日張鳳台與上訴人間讓渡書，上訴人固主張其係屬有權占有，屬占有連鎖云云，惟不論上訴人提出71年6月30日劉聰與張鳳台、77年8月26日張鳳台與上訴人間所簽訂之2份讓渡書，就原住民保留地之系爭土地上耕作權讓與給非原住民之張鳳台、上訴人之約定，違反台灣省政府山地保留地管理辦法不得轉讓或出租之效力規定，依上開最高法院判決意旨，係屬自始無效之約定。故劉聰與張鳳台簽立之讓渡書，因張鳳台不具原住民身分而無效，其後張鳳台與上訴人之讓渡書亦無法受讓而取得系爭土地之權利亦屬無效，故上訴人稱其屬有權占有實屬無稽。
㈢、又行政院87年3月18日修正之原住民保留地開發管理辦法第28條第1項係基於信賴保護原則所設之例外規定，且須符合63年10月9日修正之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項及第35條之規定，亦即不具原住民身分之人欲使用收益原住民保留地時，必須向主管機關申辦，經獲准許，始得為之，必於獲准承租後繼續自耕或自用，始得依原住民保留地開發管理辦法地28條規定繼續租用。張鳳台與上訴人均未具原住民身分，渠等未曾向主管機關申辦並獲准許，自無原住民保留地開發管理辦法第28條規定之適用。此外，自上開二份讓渡契約書約定可知張鳳台與上訴人於簽約時，已知悉系爭土地係劉聰有耕作權之原住民保留地，及不確定將來得否取得承租或耕作權之合法占有權限，且未向主管機關申請承租系爭土地，並知悉違反相關法令時可能被收回，無法獲得法律保障等情形，顯見渠等並無應受保障之正當信賴基礎。且被上訴人亦不受上訴人與他人間讓渡契約之拘束，是被上訴人本於所有權請求上訴人返還系爭土地於法有據等語。
㈣、雖然上訴人主張劉聰與張鳳台間、張鳳台與上訴人間之讓渡書均約定「甲方同時同意將來政府實施土地改革或政策改變時，上述土地可以變更為乙方時，甲方應無條件協助乙方辦妥一切手續‧‧‧」，係民法第246條第1項但書所規定之有效約定。然原住民保留地之耕作權僅原住民可以取得，張鳳台、上訴人均非原住民，無法登記為保留地耕作人，上訴人所稱將來之給付，係法律上不能辦理登記之給付（即自始客觀不能），依最高法院64年台上字第331號判例、87年台上字第2677號判決意旨，仍屬無效之約定。且張鳳台自始即知系爭土地是不能移轉過戶之原住民保留地，乃約定將來政策改變時再給付，核其所為，乃取巧脫法，規避原住民保留地依法不能轉讓及轉租之法律強制規定。為此，上訴人所稱將來給付之約定，實係違反保留地管理辦法強制規定之無效約定，是張鳳台取得土地之使用權乃無效之行為，其取得權利既為無效，則其後再轉讓給上訴人等人行為亦屬無效，上訴人自無受善意受讓人之保護，其占有系爭土地即屬無權占有。
㈤、並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人方面：
一、於原審主張：
㈠、系爭土地係被上訴人之父劉聰於71年間出售予張鳳台，張鳳台向劉聰買受系爭土地後，即於系爭土地上興建約110坪未保存登記之建物即系爭建物，嗣於77年8月26日，再將系爭土地及系爭建物讓渡予上訴人。上開二筆買賣均有讓渡書可稽，且其內容均略以：讓渡人將系爭土地讓渡於受讓人永久耕作權利，並同意將來政府實施土地改革或政策變更，系爭土地可以變更為受讓人時，讓渡人必須無條件協助受讓人辦妥一切手續，並不得要求土地歸還或贖回償還等。揆諸臺灣高等法院花蓮分院78年度上易字第54號判決意旨，系爭土地所有權讓售契約雖因政府禁止平地人民承受而致給付內容自始客觀不能，惟雙方締約時已預期將來政府禁令解除開放予平地人民承受後，始辦理所有權移轉登記，是依民法第246條第1項但書規定，上開二份系爭土地所有權讓渡契約仍屬有效。
㈡、系爭建物為張鳳台出資興建，是系爭建物為張鳳台所有，張鳳台再將系爭土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號建物讓與上訴人，上訴人因此取得事實上處分權。被上訴人雖於嗣後取得系爭土地所有權，仍應承擔其父劉聰之義務，上訴人依據上開讓渡書自是有權占有。
二、於本審補充陳述：
㈠、原審判決未能區分民法第246條第1項前段及但書規定之不同，而認定讓渡書為無效，應有適用法規不當之虞。另讓渡書亦有「讓渡永久耕作權利」或「交付乙方永久占用」等語，被上訴人父親劉聰除了將來可移轉土地所有權時，要依約辦理移轉手續外，亦同意張鳳台、上訴人永久使用系爭土地，由此以觀，上訴人即非無權使用系爭土地。而劉聰雖將系爭土地贈與被上訴人，意圖規避其同意上訴人使用系爭土地之權利，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨及舉輕明重之法理，上訴人仍可繼續使用土地。況且，劉聰與被上訴人是父女，被上訴人係以無償贈與方式取得所有權，其權利不應大於劉聰。
㈡、並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造同意爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項⒈被上訴人於103年10月17日由其父親劉聰以贈與為原因辦理移轉登記為系爭土地之所有權人。
⒉系爭土地為原住民保留地。
⒊系爭土地上如臺中市東勢地政事務所104年8月17日土測字第
000000號土地複丈成果圖【下稱附圖】編號156建物233平方公尺、156（1）地基面積4平方公尺、156（2）地基面積16平方公尺、156（3）地基面積1平方公尺、156（4）雨遮19平方公尺之地上物原為訴外人張鳳台原始興建，嗣張鳳台將事實上處分權讓與上訴人之配偶 張昭南 ，張昭南死亡後，上訴人為唯一繼承人而取得上揭地上物之事實上處分權。
⒋系爭土地所有權移轉予被上訴人前為被上訴人父親劉聰所有
，劉聰於71年6月30日與張鳳台簽立如原審卷附件一所示之讓渡書，嗣張鳳台將系爭土地及建物出售予上訴人之配偶張昭南，張昭南以上訴人名義簽立如原審卷附件二之讓渡書。
二、爭點⒈上訴人主張依據附件一之讓渡書，劉聰已將系爭土地永久耕
作權利讓與張鳳台，且依據讓渡書有移轉土地所有權之義務，張鳳台嗣將系爭土地的永久耕作等相關權利讓與張昭南，上訴人依據繼承張昭南之法律關係，取得系爭土地永久耕作權利及請求移轉土地所有權之權利，並非無權占有系爭土地，有無理由？⒉被上訴人依據民法第767條之規定，請求上訴人應將系爭土
地上如臺中市東勢地政事務所104年8月17日土測字第000000號土地複丈成果圖所示編號156建物233平方公尺、156（1）地基面積4平方公尺、156（2）地基面積16平方公尺、156（3）地基面積1平方公尺、156（4）雨遮19平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，有無理由？
肆、得心證之理由
一、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。本件被上訴人主張伊為系爭土地之所有人，上訴人所有如臺中市東勢地政事務所104年8月17日土地複丈成果圖所示編號156建物233平方公尺、156（1）地基面積4平方公尺、156（2）地基面積16平方公尺、156（3）地基面積1平方公尺、156（4）雨遮19平方公尺之地上物【下稱系爭建物】無權占有系爭土地，侵害被上訴人之所有權等情，業據其提出土地登記第一類謄本、土地所有權狀及臺中市東勢地政事務所104年8月17日土測字第173400號土地複丈成果圖為證（見原審卷第14至15頁、第50頁）。上訴人固不否認其所有系爭建物占有系爭土地之事實，惟主張伊占用系爭土地，有正當權源，並以前詞置辯。則揆諸前揭說明，自應由上訴人對於其有正當權源之事實負舉證之責。
二、上訴人主張系爭土地原為被上訴人之父親劉聰所有，劉聰於71年6月30日與張鳳台簽立讓渡書，約定系爭土地之永久耕作權利讓渡予張鳳台，並約定將來政府實施改革或政策變更時，劉聰須無條件協助辦理一切手續，不得要求土地歸還或贖回償還，張鳳台並於系爭土地上興建系爭建物；嗣張鳳台復與被上訴人之配偶張昭南以被上訴人名義，於77年8月26日簽立讓渡書，約定張鳳台將系爭建物及系爭土地永久所有及耕作權讓渡予被上訴人，並約定將來政府實施改革或政策變更時，張鳳台須無條件協助辦理一切手續，不得要求土地歸還或補償，上訴人並非無權占有，劉聰為規避其同意上訴人使用系爭土地之權利，將系爭土地贈與其女兒即被上訴人，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，上訴人有繼續使用土地之權利等語，固提出劉聰與張鳳台、張鳳台與上訴人簽立之讓渡書各1份為證（見原審卷第35至37頁、38至40頁）。惟按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條定有明文。查，系爭土地為原住民保留地，劉聰為山地原住民，在56年間於系爭土地設定耕作權，嗣因存續期間屆滿法定取得系爭土地所有權，於67年7月20日登記為所有權人，嗣於103年10月17日以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人等情，有臺中市東勢地政事務所105年8月24年中東地一字第1050008720號函檢附土地登記簿、土地登記申請書、戶籍謄本等在卷足憑（見本院卷第46至57頁）。而按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限。山坡地保育利用條例第37條定有明文；又65年4月29日公布之舊條文第36條，即有承領人須為原住民之限制；現行條文與75年1月10日修正之第37條條文內容相同，僅文字修正；復按山地人民（即原住民）依臺灣省山地保留地管理辦法第7條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民（即原住民）及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。37年7月15日公布施行，嗣於63年10月9日修正之臺灣省山地保留地管理辦法（於80年4月10日廢止）第8條第1項定有明文。而廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第1條，明定臺灣省政府為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見而制定之立法目的，第3條則定義「山地人民」為：「本辦法所稱山地人民，係指居住山地行政區域內而其本人或父系尊親屬在本省光復前戶籍簿種族欄記載為高砂族或其各族名稱者而言。父為入贅者，從其母姓。」，並以第7條規定山地人民得以無償取得土地所有權之要件，及以第8條規定山地人民得以就其取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，僅在合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。甚至以第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權後，其所有權移轉亦以承受人能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效等語。足徵山地保留地倘係可供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地，而有農業發展條例之適用時，得以取得該山地保留地所有權或享有耕作權、承租權或無償使用權之人，亦僅以山地人民為限，則平地人民僅得在合於廢止前台灣省山地保留地管理辦法第34條、第35條規定之情形下，方得繼續承租山地保留地，至為灼然。嗣行政院於79年3月26日頒布之山胞保留地開發管理辦法（84年3月22日修正發布名稱為原住民保留地開發管理辦法，條文文字亦將「山胞」修正為原住民），係依山坡地保育利用條例第37條及（修正前）農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決意旨參照）。是以，原住民保留地開發管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的，不僅限制原住民保留地所有權之移轉，其承受人以具有原住民身份者為限，即是為原住民保留地之管理及使用權利之移轉，其受讓人亦以具有原住民身份者為限。依此，現行法令所規定之原住民保留地倘係可供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地，而有農業發展條例之適用時，得以取得該原住民保留地所有權或享有耕作權、承租權或無償使用權之人，亦仍以原住民為限，而原住民身分之認定，則依原住民身分法之規定為之。至於非原住民之人，僅得在合於廢止前台灣省山地保留地管理辦法第34條、第35條規定或原住民保留地開發管理辦法第28條規定之情形下，方得繼續承租其在該辦法施行前已租用之原住民保留地，且依同辦法第29條第1項規定，依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。查，本件張鳳台與上訴人均非原住民，劉聰於71年6月30日與張鳳台間所簽立之讓渡書及張鳳台與上訴人77年8月26日間所簽立之讓渡書，約定將山地保留地上之耕作權、甚至所有權利讓與非原住民之張鳳台、上訴人，而廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第8條之規定，其條文意旨，與原住民保留地管理開發辦法第15條，同樣係在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，自亦同屬效力規定，上開2份讓渡書之約定，既違反上開強制或禁止規定，依民法第71條之規定，應均屬無效。又上訴人雖然主張其符合原住民保留地開發管理辦法第1項之規定，得繼續承租，惟原住民保留地開發管理辦法第28條第1項所定「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」之規定，依內政部87年1月22日台（87）內地字第8702156號函釋，係指於該辦法發布施行前或該土地奉准增編為原住民保留地前，已訂有租約並有案可稽者而言。且自其條文規定：「非山胞（原住民）在本辦法施行前已租用山胞（原住民）保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」觀之，此亦僅為「得」繼續承租，是否續租，土地管理機關自有決定權利，益徵原住民保留地開發管理辦法第28條第1項，須以在該辦法施行前有承租之事實，且經土地機關核准登記在案始有適用，否則如於該辦法發布施行前僅有承租之事實，即得繼續承租，無異得經私相授受，由非原住民之承租人無限制續租，豈不有違保障原住民生計，推行原住民行政而保留原有山地保留地之立法目的，徒使原住民保留地開發管理辦法之相關規定形同具文。是以本件張鳳台及上訴人均未曾有廢止前台灣省山地保留地管理辦法第34條、第35條，經主管機關核（呈）准使用，或依原住民保留地開發管理辦法28條所定，於土地主管機關核准登記有案可稽，則上訴人主張其得繼續承租云云，並不足採。
三、另上訴人固主張於上開兩份讓渡書均約定：甲方同意將來政府實施土地改革或政策變更時，系爭土地可以變更為受讓人時，讓渡人必須無條件協助受讓人辦妥一切手續等語，依據民法第246條第1項但書規定，其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效等語。惟按原住民保留地，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，該項規定旨在藉由輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權，保障依法受配原住民生計，性質上應屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定應屬無效。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效（最高法院87年度台上字第2834號判決參照）。前揭廢止前之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定：「除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親血親及旁系二親等姻親外，『不得』讓與轉租或設定負擔」、第35條規定：「平地人民非經呈准『不得』使用山地保留地」、嗣原住民保留地開發管理辦法第15條第1項仍規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，『不得』轉讓或出租」，均係採「不得」之用語，既屬強制或禁止規定，如有違反或以脫法行為達違反之效果，均屬違反民法第71條規定而無效，並不因劉聰與張鳳台、張鳳台與上訴人間另於讓渡書約定：「甲方同意將來政府實施土地改革或政策改變時，上述土地可以變更為乙方時，甲方應無條件協助乙方辦妥一切手續」之條款，而使其讓渡書發生效力。上訴人主張上揭2份讓渡書依依民法第246條第1項但書，應屬有效云云，自無可採。
四、按民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權，須以占有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行使所有物返還請求權。又基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖（Besitzkette）」之原理所產生之效果，與債之相對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）係屬二事。又不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權，次買受人向買受人買受不動產，屬債之關係，次買受人僅得本於買賣對買受人主張權利，不動產之所有人則不受該買賣關係之拘束，買受人於交付出賣之不動產予次買受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所有人則得本於所有物之物上請求權請求次買受人返還該不動產（最高法院98年度台上字第2483號判決意旨參照）。查，系爭土地於103年10月17日由劉聰以贈與為原因移轉登記予被上訴人，而上開劉聰與張鳳台間之讓渡書，張鳳台基於債之關係，僅得對劉聰而為主張，被上訴人並不受其間讓渡書之拘束。況且，上開劉聰與張鳳台間之讓渡書既屬無效，自無從依據讓渡書之約定主張其占有之權源，張鳳台既無合法占有之權利，上訴人更無從依據其與張鳳台間讓渡書之無效約定主張占有連鎖。
六、另上訴人主張依據最高法院48年台上字第1457號判例意旨，土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋當事人之真意，限於而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。劉聰雖將系爭土地贈與被上訴人，係意圖規避其同意上訴人使用系爭土地之權利，依舉輕以明重之法理及上開最高法院判例意旨，上訴人應可有繼續使用系爭土地之權利云云。惟查，系爭建物為張鳳台出資興建而取得所有權，嗣將事實上處分權讓與上訴人之配偶張昭南，上訴人再依繼承之法律關係取得事實上處分權，為兩造所不爭。系爭土地原為劉聰所有，於103年間贈與給被上訴人，系爭建物原為張鳳台所有，則系爭土地及系爭建物原非同屬劉聰一人所有，自無從比附援引上開判例之情形，上訴人主張依上開判例及舉輕明重法理，認上訴人有繼續使用系爭土地之合法權源，亦屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人既無占有系爭土地之合法權源，則被上訴人依據民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人應將系爭土地如臺中市東勢地政事務所104年8月17日土測字第000000號土地複丈成果圖所示編號156建物233平方公尺、156
（1）地基面積4平方公尺、156（2）地基面積16平方公尺、156（3）地基面積1平方公尺、156（4）雨遮19平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，自屬有據。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原判決主文欄第4行「4方公尺」，應係「4平方公尺」之誤繕，於茲併予更正。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月4日
民事第五庭審判長法官林慧貞
法官劉國賓法官李慧瑜以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年11月4日
書記官洪菘臨