裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國99年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第308號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人魏辰州律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3181號），本院判決如下：
主文丙○○犯附表編號一至五所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至五所示之宣告刑；附表編號三至五所示之物各依所載方法沒收。又明知為禁藥而轉讓，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。
應執行有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「大仔」）前因贓物案件，經臺灣高等法院花蓮分院於民國83年11月28日，以83年度上易字第348號判處有期徒刑3月確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經本院於84年5月20日以84年度訴字第119號判處有期徒刑3年5月確定；上開二刑另經裁定應執行有期徒刑3年6月確定，並與其所犯違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於85年5月6日，以83年度訴字第399號判處有期徒刑5年7月、8月，應執行有期徒刑6年確定之刑接續執行，於88年12月30日縮短刑期假釋出監。嗣上開假釋經撤銷（應執行之殘刑原為4年6月6日），而上開贓物及違反肅清煙毒條例二案經本院於96年10月22日，以96年度聲減字第798號裁定分別減刑為有期徒刑1月15日、1年8月15日確定，上開違反麻醉藥品管理條例案件所判處之有期徒刑8月，則經本院於96年9月18日，以96年度聲減字第409號裁定減刑為有期徒刑4月，與同案不得減刑之有期徒刑5年7月合併應執行有期徒刑5年10月確定，而應執行殘刑2年7月6日，並於97年3月14日縮刑期滿執行完畢。詎丙○○仍不知警惕，明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，任何人不得非法施用、轉讓及販賣，竟意圖營利而販賣第二級毒品安非他命，以及轉讓禁藥安非他命之犯意，利用其向他人借用之0000000000號行動電話門號（申請人為 李豫基 ）及行動電話1具做為聯絡工具，先後於附表編號一至五所示之時間、地點，以新臺幣（下同）2500元或1000元等價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○、 蘇玥 菘等人（各次販賣時間、地點、方式、數量、價格、獲取之款項，均詳如附表編號一至五所示）；另於98年12月間某日起至99年6月22日前之不詳時間，因 劉國材 協助其修繕、處理有關電氣方面問題及磨石頭等事宜，遂在其位於花蓮縣○里鎮○○○街○○號住處附近及花蓮縣玉里鎮樂合山區等地點，先後3次無償轉讓重量均約為1公克之禁藥安非他命予劉國材施用。嗣經警循前向本院聲請准予對上開行動電話門號實施通訊監察所得情資，於99年6月22日上午10時分40許，持本院核發之搜索票，前往丙○○上開住處實施搜索，同日上午10時53分許，則持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在花蓮縣玉里鎮東豐里贊北8號附近山區拘獲丙○○後，再循線通知甲○○、 蘇玥菘 、劉國材等人前來說明，而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告丙○○及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。
二、上揭事實，業據被告丙○○坦承不諱，並經證人甲○○、蘇玥菘、劉國材於警詢及偵訊時均證述明確，且經證人甲○○於本院審理時結證綦詳，復有本院核發之通訊監察書影本2份，被告與證人甲○○、蘇玥菘等人通話之通訊監察譯文、本院核發之搜索票，以及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本各1份在卷可憑。再者，販賣海洛因、安非他命等各式常見毒品均屬違法行為，罪責甚重，一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，海洛因、安非他命等毒品又均係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，本絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，而被告於本院審理時，亦直承伊販賣1包2500元之安非他命可以賺取約800元等語；另被告先後2次販賣1公克安非他命予證人甲○○後，雖均未拿取2500元之價款，然被告於本院移審訊問時，陳稱：伊有向證人甲○○要過錢，證人甲○○都向伊表示要領錢才給伊，然伊於證人甲○○所說領錢當天撥打電話，證人甲○○就不接等語，顯見被告即有積極向證人甲○○索討積欠之毒品價款，並非任由證人甲○○賒欠而置之不理，再參以被告於證人甲○○再次聯絡欲購買安非他命時，在電話中已有質疑證人甲○○信用不佳，證人甲○○即表示待領錢即可給付，嗣證人甲○○亦先後主動撥打電話表示領取薪水之時間，以及已領取薪水等情，益證被告就附表所示各次販賣安非他命之犯行，均係本於營利之意圖為之，亦不因證人甲○○始終未依約給付價款而有所影響（最高法院90年度臺上字第7673號、93年度台上字第1651號二判決意旨參看）。綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告各該犯行均堪認定，自應依法論科。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且安非他命類藥品業經行政院衛生署於於75年
7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，是安非他命自亦屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥；故明知為屬禁藥之安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第39
7號二判決意旨參看）。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），即非法轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱行為人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（99年度臺上字第630號、99年度臺上字第4426號二判決意旨參照）。經查：被告於偵訊時，自承伊有請劉國材施用安非他命等語，於本院移審訊問時，則陳稱給劉國材用的安非他命重量伊沒有秤過，有一些係在伊那邊用，部分帶回家，重量好像不到1公克，但伊也沒辦法確定等語，互核與證人劉國材於偵訊時結證所述伊磨完石頭後有時會跟被告要，被告會給伊安非他命，大概有3、4次，帶回去的量大概1公克，在他那邊用大概0.1公克之情節大致相符，堪信被告各次轉讓安非他命予劉國材之數量，均顯低於毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重10公克以上之標準，揆諸前揭規定與說明，被告本案各次轉讓安非他命之犯行，雖於偵查及審理中均自白，然依重法優於輕法之法理，自應優先整體適用藥事法第83條第1項之規定處斷，應予辨明。
四、是核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就其轉讓安非他命予劉國材部分，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告於販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均爰不另論罪。公訴意旨就被告轉讓安非他命犯行部分，雖認係該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然此部分應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷一節，已如上述，公訴人於論告時，亦陳明就轉讓安非他命部分，藥事法為毒品危害防制條例之特別規定，惟二者基本社會事實同一，本院就被告轉讓安非他命予劉國材部分，自應變更起訴法條如上。被告各次販賣第二級毒品安非他命及各次轉讓禁藥等各犯行間，犯意各別，時間、地點及對象均可明顯區別，應分論併罰。查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，均為累犯，是就其如附表所示各次所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、又被告就附表編號一、二所示犯行部分，已於偵訊時自白稱：證人甲○○有跟伊拿過安非他命，伊沒跟證人甲○○拿錢，證人甲○○總共欠伊兩次安非他命的錢，每次都2500元，伊也在電話中跟證人甲○○說這樣信用很不好等語，於本院審理時，經檢察官更正此部分販賣時間後，亦坦承其確有2次販賣安非他命予證人甲○○之事實，是被告就附表編號一、二所示各該販賣犯行部分，即可認於偵查及審判中均自白，自應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
六、另販賣第二級毒品罪之法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其本案販賣第二級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯如附表所示各該販賣第二級毒品罪部分，酌量減輕其刑，而因其所犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重，故就該不得加重部分應減輕之，就附表編號一、二部分應先加後遞減之，就附表編號三至五及所犯各該轉讓禁藥罪部分，則應先加後減之。
七、至辯護人認被告有供出毒品來源乙情，查檢察官於99年8月5日訊問被告後，即指揮花蓮縣警察局派員借提被告追查毒品來源，被告於該次警詢時，固亦供稱其係於99年5月中旬，在花蓮縣玉里鎮一工寮內，以10萬元向一男子購買2兩半（約87公克）之安非他命等情明確，然上開男子涉嫌販毒案件，前已於99年6月間經警掌握偵辦中等情，有花蓮縣警察局99年9月15日花警刑大機動字第0990041858號函即檢附之相關資料足考（均詳卷，因偵查不公開，就該男子之身分及偵辦資料，本院自不應詳予敘明）；是以，該男子之身分及所涉販毒罪嫌之相關事證，既非因被告供出，始為檢、警等職司偵查犯罪者因而對之發動偵查並破獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符（最高法院97年度台上字第147
5號判決意旨參看）；況被告就附表所示各該犯行之犯罪時間，均在99年5月中旬以前，是縱令該男子確有販賣第二級毒品安非他命予被告，其亦顯非被告持以售予甲○○、蘇玥菘等人之毒品安非他命來源，且被告就轉讓禁藥安非他命予劉國材之犯行部分，既應一體適用藥事法規定論處，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑一節，已如上述，故縱使被告轉讓予劉國材之安非他命之來源為該男子，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，是辯護人就此部分所指，尚難遽採。
八、爰審酌被告前科累累，素行不佳，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟多次販賣安非他命，另多次無償提供之，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品及轉讓禁藥之次數、販賣所得、智識程度，並其犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，並參酌檢察官於起訴書所述求處被告之刑度，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
九、沒收部分：㈠被告就附表編號三至五所示販賣第二級毒品所取得價款（均
為1000元），為被告各該販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項定宣告沒收，然因各次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又其就附表編號一、二所示販賣第二級毒品犯行，雖已既遂，然甲○○均未給付價款一節，業據被告及證人甲○○於本院審理時互為一致之陳述，是被告就該二部分之販賣第二級毒品犯行，即均無犯罪所得可言，自無從宣告沒收或以其財產抵償之。
㈡至於被告分別用以聯絡並販賣第二級毒品予甲○○、蘇玥菘
二人之0000000000號行動電話門號申請使用者為李豫基一節，有統一超商傳真之該行動電話持機人基本資料表影本各1份附卷可考，被告於本院移審訊問及審理時，則陳明該門號非伊所申請，係向他人借用，而插入該門號SIM卡撥打使用之行動電話業已毀損丟棄，該行動電話亦係向他人借用等語，故未扣案之上開行動電話門號SIM卡及插入該門號撥打使用之行動電話，雖均可認係被告持以供其犯本案各該販賣第二級毒品罪所用之物，然既無從認定均係被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收及追徵其價額（最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參看）。另扣案之ELIYA牌行動電話1具固為被告所有，然非插入上開行動電話門號SIM卡撥打使用一節，業據被告於本院審理時陳述明確，復查無扣案之該行動電話與上述插入上開門號SIM卡撥打使用之行動電話係屬同一之具體事證，自難認與本案有關，無從依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官戴韻玲法官黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月11日
書記官毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬─────┬──────────────┬──────┬────────────┐│編號│時間│地點│犯罪方式│所犯法條│所犯罪名及宣告刑│├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│一│99年4月│花蓮縣玉里│甲○○撥打0000000000號行動電│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累│││29日前某│鎮玉里高中│話予丙○○，並與丙○○相約在│條例第4條第2│犯，處有期徒刑叁年。│││日18、19│旁運動公園│左列地點，雙方碰面後丙○○即│項││││時許│附近│以2500元之代價販賣安非他命1│││││││包（重量約1公克）予甲○○，│││││││並同意甲○○賒欠而未拿取該價│││││││金。│││├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│二│99年4月│同上│同上│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累│││29日至99│││條例第4條第2│犯，處有期徒刑叁年。│││年5月10│││項││││日間某日│││││││18、19時│││││││許│││││├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│三│99年4月│花蓮縣玉里│蘇玥菘撥打0000000000號行動電│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累│││27日1○○○鎮○○路與│話予丙○○，並與丙○○相約在│條例第4條第2│犯，處有期徒刑叁年捌月；│││許│建國三街口│左列地點，雙方碰面後丙○○即│項│未扣案之販賣第二級毒品所││││附近│以1000元之代價販賣安非他命1││得新臺幣壹仟元沒收，如全│││││包（重量不詳）予蘇玥菘，並當││部或一部不能沒收，以其財│││││場收取該價金。││產抵償之。│├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│四│99年5月1│同上│同上│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累│││日20時40│││條例第4條第2│犯，處有期徒刑叁年捌月；│││分許│││項。│未扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收，以其財│││││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│五│99年5月3│同上│同上│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累│││日19時58│││條例第4條第2│犯，處有期徒刑叁年捌月；│││分許│││項。│未扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收，以其財│││││││產抵償之。│└──┴────┴─────┴──────────────┴──────┴────────────┘