裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第397號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3966號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8898號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第1956號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。第一級毒品海洛因貳小包（其中壹小包淨重零點壹叁公克、空包裝重零點壹捌公克，另壹小包毛重零點貳公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○於民國82年間因施用毒品等罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月及5月，定應執行刑有期徒刑3年7月，於85年5月10日假釋出獄，於假釋中又犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院裁定送強制戒治，於90年2月5日戒治完畢，經同院撤銷假釋，殘刑於93年7月31日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年10月7日上午9時起，至95年2月1日下午7時止，連續在其高雄縣燕巢鄉市○路○○號自宅，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於94年10月7日下午3時20分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號前被警查獲，並扣押第一級毒品海洛因1小包（淨重0.13公克、空包裝重0.18公克）。又於95年2月2日上午9時許，在高雄縣○○鎮○○○路○○號前被警查獲，並扣押第一級毒品海洛因1小包（毛重0.2公克）。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，故調查證據之程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可；又因被告對於犯罪事實並不爭執，可認定被告亦無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用。本件係適用簡式審判程序，有審判筆錄在卷可稽，從而下列書證雖係審判外之書面陳述，依上開說明，均得作為認定犯罪事實之證據。
二、上開連續施用第一級毒品之事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警訊及偵審中供承不諱，被告2次被警查獲採尿送驗結果，尿液中均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年10月28日KH2005A0000000號、95年2月15日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可稽（見94年度毒偵字第8898號卷第19頁、95年度毒偵字第1956號卷第19頁）。扣押之白色粉末1小包，經鑑定結果含第一級毒品海洛因成份，有法務部調查局94年12月30日調科壹字第000000000號鑑定通知書可稽（見原審卷第56頁），足見被告之自白與事實相符。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分，依此為不起訴處分後，5年內再犯第10條施用第一級毒品之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第
23條規定甚明。被告前既因施用毒品案件，經送強制戒治於90年2月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。
四、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品行為，迭次為之，手法相同，所犯係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪。公訴人僅就被告於94年10月7日上午9時許施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，惟其餘部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告曾於82年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月及
5月，定應執行有期徒刑3年7月確定，於93年7月31日殘刑執行完畢出監，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，原判決未及論列被告於94年10月7日上午9時許施用第一級毒品1次以外之其餘連續施用第一級毒品之犯行，自有未合；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，經送勒戒後仍未能戒絕，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，本不宜輕縱。惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，另斟酌原判決漏未論述連續犯，適用法則不當，爰量處較原審為重之有期徒刑1年2月。扣案之白色粉末1小包（毛重0.2公克），係第一級毒品海洛因，為被告供承在卷；另扣案之白色粉末1小包，經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分（淨重0.13公克），有法務部調查局第000000000號鑑定通知書1紙在卷可憑，而盛裝上開扣案毒品之1空包裝袋（重量為0.18公克），無法與包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留完全析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月29日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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