裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年重上字第32號民事判決
裁判日期：民國109年10月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第32號上訴人 盧怡伶 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 吳奕麟 律師被上訴人 廖國榮 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年1月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第276號），提起上訴，本院於109年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表一所示土地所設定如附表二所示之第二順位抵押權所擔保債權金額，於超過新臺幣柒佰陸拾玖萬貳仟伍佰元部分不存在。
被上訴人應將如附表二所示之第二順位抵押權之權利價值超過新臺幣柒佰陸拾玖萬貳仟伍佰元部分之設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）106年10月2日以買賣為原因取得如附表一所示之土地（下稱系爭土地），因前手張○○於106年2月23日設定如附表二所示之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予鄭○○○，嗣鄭○○○又於107年8月15日將系爭抵押權以讓與為原因登記予被上訴人。另被上訴人持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107年度司拍字第294號拍賣抵押物民事裁定書及確定證明書（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請臺南地院民事執行處（下稱執行法院）以103年度司執字第27978號強制執行程序，對系爭土地為強制執行（下稱系爭執行事件）。惟本件張○○及伊均未收到借款，亦未指示向第三人為給付，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段之規定，求為判命確認被上訴人就上訴人所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保債權金額850萬元之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並將系爭執行事件所為之強制執行程序予以撤銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴人僅就確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權登記之訴部分，聲明不服，其餘未據聲明不服，業已確定）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)確認被上訴人就上訴人所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保債權金額850萬元之債權不存在。(三)被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：張○○經代書陳○○介紹，確有於106年2月22日向鄭○○○借款850萬元（下稱系爭借款），預扣3個月利息51萬元、仲介費29萬7,500元、代書費1萬6,000元，合計82萬3,500元後，於106年2月23日設定系爭抵押權擔保系爭借款，鄭○○○並於106年2月24日將767萬6,500元匯給張○○，嗣張○○未依約支付利息，伊因有擔保系爭借款，代為按月支付106年5月至107年7月之利息每月1萬5,300元，而於107年8月13日代張○○清償鄭○○○之系爭借款，並受讓鄭○○○對張○○之系爭抵押權及所擔保債權，可知張○○與鄭○○○間確有850萬元之消費借貸契約存在，伊受讓鄭○○○之系爭抵押權及所擔保債權，上訴人確係為抵押債務人，系爭抵押權並無欠缺從屬性而不存在之情形等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭土地，原為訴外人張○○所有，分別於104年2月11日為訴外人臺南市○○區農會設定第一順位最高限額抵押權，106年2月23日為鄭○○○設定如附表二所示之第二順位普通抵押權（即系爭抵押權），嗣於107年8月15日以讓與為原因將系爭抵押權變更設定予被上訴人，內容詳如附表二所示（見原審卷一第23至25頁）。
(二)上訴人提出106年9月26日與訴外人張○○簽立之買賣契約書，其上記載上訴人向張○○買受系爭土地，約定總價款3,500萬元，其中有關付款辦法、瑕疵擔保及其他特別約定事項，詳如附件一所示（見原審卷一第111至113頁）。
(三)系爭買賣契約書係由訴外人即張○○之胞妹張○○代理張○○簽名，上訴人委由訴外人即上訴人公公許○○代理到場，106年9月27日再由代書陳○○交上訴人簽名用印（見原審卷二第8、29頁）。
(四)張○○、張○○前開設有宏禾建設股份有限公司（下稱宏禾公司），宏禾公司於109年4月1日解散前，登記負責人為張○○、監察人為張○○，張○○、張○○曾將門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○○號房屋移轉登記予許○○（見原審卷二第24至25頁）。
(五)上訴人分別於106年9月27日匯款300萬元、106年9月30日匯款400萬元至張○○之元大銀行○○分行帳戶內，106年10月23日匯款160萬元、106年10月26日匯款130萬元、106年11月2日匯款500萬元至張○○之陽信銀行○○分行帳戶內，以上合計1,490萬元（見原審卷一第115至119頁）。
(六)鄭○○○曾於106年2月24日匯款767萬6,500元至張○○元大銀行○○分行之帳戶內（見原審卷一第179頁）。
(七)1.訴外人張○○在系爭土地出賣予上訴人前，於106年2月22
簽具借款金額850萬元之借據、同額本票各1紙，依附件二所示借據之約定，提供系爭土地，於106年2月23日為訴外人鄭○○○設定系爭抵押權。106年2月24日張○○在元大銀行○○分行之帳戶，有767萬6,500元之款項匯入（下稱系爭借據、系爭借據所示債權）。
2.嗣被上訴人於107年8月13日與鄭○○○簽立讓與契約書，約定由被上訴人受讓鄭○○○對張○○就系爭借據所示之債權。107年8月15日，系爭抵押權經以讓與為原因，移轉登記予被上訴人。
3.被上訴人曾於107年4月26日、6月26日各匯款15萬3,000元予訴外人呂○○（見原審卷一第63頁）。
4.被上訴人另於107年8月21日以○○崑山郵局141號存證信函通知張○○已受讓系爭抵押權所擔保債權及系爭抵押權（見本院卷第85頁）。
(八)被上訴人向臺南地院聲請拍賣抵押物，經臺南地院以107年度司拍字第294號民事裁定准許拍賣抵押物，被上訴人並聲請執行法院對抵押物為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理中，經上訴人提起異議之訴，並依強制執行法第18條規定，聲請供擔保停止執行，經臺南地院108年度聲字第29號民事裁定，命聲請人（即上訴人）提供184萬1,670元後，系爭執行程序於本件訴訟判決確定、和解或撤回前應暫予停止（見原審卷一第19至21、275至276頁）。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人與訴外人張○○間就系爭抵押權所擔保之借款債權850萬元本息，是否存在？系爭抵押權是否因不具從屬性而不存在？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在，有無理由？
(二)上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人與訴外人張○○間就系爭抵押權所擔保之借款債權850萬元本息，是否存在？系爭抵押權是否因不具從屬性而不存在？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。復按消費借貸，指當事人間係本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為。消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。查，本件上訴人主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，自應由被上訴人就系爭抵押權及其所擔保債權之存在負舉證責任。
2.依兩造不爭執之事項(七)1.所示，張○○向鄭○○○借款依系爭借據所載金額雖為850萬元，然上訴人實際僅收受767萬6,500元；又其餘51萬元係預扣利息，29萬7,500元為介紹費，1萬6,000元為代書費等情，為兩造所不爭執，且經證人鄭○○○於本院到庭證述明確（見本院卷第152頁），復有借款明細表可稽（見原審卷一第177頁，本院卷第79頁），此部分之事實，堪可認定。則鄭○○○既未實際交付張○○51萬元，依前揭說明，自難認係借款，自應從被上訴人主張金額予以扣除。至有關29萬7,500元介紹費部分，雖約定由張○○負擔，惟張○○實際上並未實際收到該款項，亦難認係借款，應從被上訴人主張金額予以扣除。另有關1萬6,000元代書費部分，此係為使張○○順利借得款項所生費用，則上開費用由張○○負擔，亦合乎常情，是該1萬6,000元鄭○○○雖未實際交付張○○，惟係代書費，並無以折扣或巧取利益方式取得，該部分金額依民法第474條第2項之規定，消費借貸契約自屬有效成立。則鄭○○○就系爭借款實際交付金額應為769萬2,500元（計算式：850萬元－51萬元－29萬7,500元＝769萬2,500元），超過此部分範圍之借款即不存在。
又系爭抵押權係用以擔保系爭借款債權，系爭借款債權於上開範圍既不存在，則上訴人就此部分範圍訴請確認系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在，即屬正當。
3.證人陳○○（即代書）雖於原審證述：「……張○○回答只有銀行設定抵押權，沒有民間的抵押權，許○○有說是否要隔天去請土地謄本來看，但張○○保證沒有民間抵押權……」，於本院證述：「問：張○○與盧怡伶間實際上的法律關係為何？答：買賣。因為他說借貸，借錢是設定好才放款，買賣是簽約時就要付款，不是買賣是什麼？」、「問：張○○的妹妹張○○於原審陳述，這實際上是借貸，有何意見？答：如果是借錢，一定是設定好才放款。如果許○○、盧怡伶有看到是二胎，他們不可能做，如果真的是借錢，也是簽流抵合約，不可能過戶。」、「問：許○○或盧怡伶也不知道這塊土地上有二胎的事情？答：我在原審已經有承認是跟張○○聯手騙許○○。」等情（見原審卷一第196頁，本院卷第155至156頁）。惟證人張○○已於原審證述：「問：陳○○當時說知道上面借貸的設定抵押權人有誰？答：一胎的銀行，還有二胎的金主。」、「問：妳說的銀行是指農會嗎？答：對，就是一胎的農會，還有二胎的金主 鄭陳麗花 （應為鄭○○○）。」、「問：後來二胎的抵押權人有無變更？答：有，我借完之後都沒能力繳息，所以都是由被告廖國榮（即被上訴人，下同）支付，因為是被告介紹的，所以人家就去找他，後來他背書，所以被告幫我還錢給金主，然後被告將債權的權利轉過來，債權人就變成被告。」、「問：再後來，被告廖國榮有無承擔整個債務？答：有，他把850萬元的債務全部承受過來。」、「問：是否因為被告廖國榮承受了系爭850萬元債務，所以妳就同意將抵押權人的名義變更為被告廖國榮？答：對，我有同意，這部分我也知道。」、「問：妳將第二順位的抵押權移轉登記給被告廖國榮之後，有無清償任何本金、利息給被告廖國榮？答：沒有，因為我經濟真的很吃緊。」、「問：妳說許○○知道有二胎，為何他會知道？答：陳○○是許○○的人，陳○○不可能沒說，而且我也曾經說過系爭土地有二胎。」、「問：妳有親自跟許○○說過這塊土地有二胎？答：我有跟他說過有二胎，電話中我有跟他說過。」（見原審卷二第8至38頁）；證人鄭○○○於本院證述：「問：借據上『抵押權人（金主）鄭○○○台照已讓與廖國榮』，在106年2月22日簽立時就有『已讓與廖國榮』的文字記載？答：有。」、「問：妳答應借張○○850萬時，有無要求除了抵押土地外，還有要求要保人嗎？答：保人就是被上訴人廖先生。」、「問：後續妳有把850萬元的債權轉讓給廖國榮？答：有。」、「問：妳以多少錢轉讓債權給廖國榮？答：850萬元。」、「問：在106年2月22日簽立借據到妳轉讓給廖國榮先生為止，廖國榮或張○○在這段期間有沒有還過錢？答：有收利息給我。」、「問：在106年2月借款到讓與債權期間，張○○或廖國榮都沒有還款到抵充本金過？答：沒有。」、「問：被上訴人為何會受讓系爭抵押債權及抵押權？答：因為他有壓力，他幫忙繳利息收不回來，他是中間人，所以他還我本金之後，我就把債權轉讓給他了。」、「問：廖國榮受讓之債權為尚未清償之本金及利息？答：是。」、「問：讓與時系爭債權的本金及利息已經清償多少？答：被上訴人於讓與日清償我本金850萬元，所以我就將系爭債權及抵押權讓與被上訴人，之前清償的300多萬的利息是被上訴人代張○○清償。」等語甚明（見本院卷第148至153頁），且衡諸常情，陳○○為專業之代書，許○○為經驗豐富之金主，不可能未調閱謄本即率爾放貸、買賣而辦理不動產之相關登記，是陳○○之證言尚不足以為系爭抵押權其所擔保債權不存在之證明。
(二)上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又依兩造不爭執之事項(一)所示，系爭土地，原為張○○所有，分別於104年2月11日為臺南市○○區農會設定第一順位最高限額抵押權，106年2月23日為鄭○○○設定系爭抵押權，嗣於107年8月15日以讓與為原因將系爭抵押權變更設定予被上訴人，詳如附表二所示，因抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，系爭抵押權所擔保被上訴人對張○○借款債權僅769萬2,500元，已如前述，系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，其所登記之權利價值為850萬元，則被上訴人對張○○就超過769萬2,500元部分之債權不存在，已妨害上訴人對系爭土地所有權之行使，依前揭規定，即無不許上訴人請求就系爭抵押權為部分塗銷之理。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保債權金額不存在及被上訴人應將系爭抵押權之權利價值之設定登記予以塗銷部分，於超過769萬2,500元之範圍內，為有理由，應予准許，其餘請求，則非有據，應予駁回。原判決於前開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚難謂合，上訴人聲明不服提起上訴，於上開範圍內求為廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決在此範圍內廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人其餘應予駁回之請求，原判決予以駁回，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國109年10月8日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年10月8日
書記官江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────┬───┬─────┬──────────────┐│編│土地標示│面積│所有權人│權利範圍││號│││││├─┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│1│臺南市○區│206㎡│盧怡伶│所有權全部│││○○段000地號││││││土地││││└─┴───────┴───┴─────┴──────────────┘附表二：
┌─┬────┬───┬───────────────────────┐│順│權利人│設定義│設定內容││位││務人││├─┼────┼───┼───────────────────────┤│1│臺南市○│張○○│債務人及債務比例：張○○，1/1。│││○區農會││種類：最高限額抵押權。│││││登記日期：104年2月11日。│││││擔保債權金額：1,800萬元。│││││債權比例：全部。│││││設定範圍：所有權全部。│││││擔保債權確定日：134年1月29日〔餘略〕。│├─┼────┼───┼───────────────────────┤│2│廖國榮│張○○│債務人及債務比例：張○○，1/1。│││││種類：普通抵押權。│││││登記日期：107年8月15日。│││││擔保債權金額：850萬元。│││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國10│││││6年2月22日所立金錢借據發生│││││之債務。│││││清償日期：106年5月22日。│││││利息(率)：年息百分之1計算。│││││遲延利息(率)：按年息百分之20計算。│││││違約金：本契約違約金係懲罰性違約金，逾期後按年│││││息百分之36計算。│││││其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。│││││2.保全抵押物之費用。│││││3.因債務不履行而發生之損害賠│││││償。│││││債權比例：全部。│││││設定範圍：所有權全部。│└─┴────┴───┴───────────────────────┘附件一：
┌──────────────────────────────────────┐│系爭土地買賣契約約款摘要│├──────────────────────────────────────┤│第2條：││價金議定總價3,500萬元正計算。││價款全部3,500萬元正。付給辦法約定如下：││1.簽約同時即交定金300萬元正經出賣人收訖無訛。││2.用印同時支付400萬元整。││3.完稅同時即支付700萬元整。││4.土地過戶完成即支付800萬元整。││5.尾款（即1,850萬元）於點交時付清。││││第8條：││出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設││定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時，出賣人願負損害賠償之責。││││第13條其他特約事項：││1.本件買賣係不動產附買回條件的買賣，原所有權人有優先買回，其期限不定。││2.原所有權人買回條件：除應支付現承買人所已支付之全部買賣價金外，並應支付││按買賣價金計算之每月2分利息，全部繳清後始得買回。││3.原所有人支付利息之起算日，以尾款付清後為起算日，其支付利息之月數，若遲││延給付累計達3個月，其買回權視為放棄。│││└──────────────────────────────────────┘附件二：
┌──────────────────────────────────────┐│張○○106年2月22日簽立借據約款摘要│├──────────────────────────────────────┤│二、清償日期：民國106年5月22日。││三、利息：按年息百分之1計算。││遲延利息：按年息百分之20計算。││四、違約金：逾期後按月息3分計算。本件借款違約金係懲罰性違約金。││五、本件借款提供〔下〕列不動產擔保設定抵押權登記：土地：臺南市○區○○段000││地號全部。本件土地是空地並無出租出借，亦無第三人無權占用等情事。│└──────────────────────────────────────┘