裁判字號：最高法院91年台上字第5156號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五一五六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月九日第二審判決（九十一年度上訴字第八一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信；證人 詹天爵 於原審之證言及卷附房屋租賃契約書，如何不足為上訴人有利之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。上訴人既承租辦公室供從事媒介容留女子與他人性交之用，並分取性交易所得營利，顯有賴該項犯罪為生活，而有事實上之表現甚明，則其縱尚經營理髮店，仍無碍於常業犯之成立。原判決認定其當時無工作，即令與事實不符，亦於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。次查諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，原審未予諭知緩刑，自難以此指摘為不當。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人請求宣告緩刑，自無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十五日
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