裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2335號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2335號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽證案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1114號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知彰化縣警察局員警於民國（下同）94年12月1日10時30分許，在 林淇福 （所涉販賣第一級毒品罪，業經本院以96年度上訴字第2527號判決判處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣570萬元，現上訴於最高法院中）位於臺中市市○路○○○巷○號住處廚房冰箱內，所查獲之海洛因11包（合計驗餘淨重284.72公克，空包裝總重6.57公克），係林淇福向真實姓名年籍不詳之成年人士所購得，非其交付予林淇福以供抵債。詎甲○○於96年12月6日，在本院審理96年度上訴字第2527號林淇福販賣毒品等案件時，明知具結作證之證人有據實陳述之義務，不得為匿、飾、增、減之虛偽陳述，竟為圖脫免林淇福販毒罪責，基於偽證之犯意，以證人身分，供前具結後偽稱：「（問：本案的扣案毒品是誰的？）我的」、「（問：為什麼會想到要把毒品放在林淇福那裡？）因為我欠他錢」、「（問：放在那邊做什麼用？）因為當時我欠他錢，我沒有錢還他，我想把我的毒品寄放在他那裡，並告訴他我15天之後我會去拿回來」等語，而就該案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，致使職司審判該案之法官有陷於錯誤而產生誤判之危險。嗣經本院96年度上訴字第2527號判決認定扣案之11包海洛因非甲○○交付予林淇福持有，甲○○所證與事實不符，而查獲上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列引用之供述及非供述證據，經原審依法踐行調查證據程序，公訴人及被告甲○○均不爭執各該證據之證據能力，自視為同意作為證據，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於96年12月
6日，在本院96年度上訴字第2527號案件審理庭，針對林淇福被訴販賣毒品等案件，供前具結證稱扣案海洛因11包係其所有，交付予林淇福抵償債務等情，惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：扣案海洛因確實是伊的，因伊欠林淇福錢，先把海洛因寄放在林淇福處作為擔保，等籌到錢再將海洛因領回，其作證時所說的話都實在，並無偽證云云。惟查：
㈠上開扣案之海洛因11包，係彰化縣警察局員警於94年12月1
日10時30分許，在林淇福位於臺中市市○路○○○巷○號住處廚房冰箱內查獲，並當場扣獲電子磅秤1台、大小夾鏈袋5包及塑膠罐2個等物之事實，為林淇福所不否認，並有該等扣案物附於台灣彰化地方法院95年度重訴字第4號、本院96年度上訴字第2527號林淇福違反毒品危害防制條例等案卷可佐。
又扣案之11包海洛因經送法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果，驗餘合計淨重284.72公克、空包裝重6.57公克，純度
76.52％，純質淨重217.87公克，此有調查局95年2月27日調科壹字第140012501號鑑定通知書1份在卷可憑（見該案原審卷一第29頁），業經原審及本院調取該案全部卷證核閱屬實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。然而稽諸林淇福於伊被訴販賣毒品
案件中，先於94年12月1日警詢時供稱：「因我朋友欠我錢，他沒有房子也沒有車子，所以才拿海洛因來託我保管」、「我只（知）道那位朋友姓龔，綽號 阿堯 ，我只知道他是彰化人，其他的我都不知道」、「他是欠我賭債，約80幾萬，約積欠3、4個月了」（見該案彰警刑字第0940027192號警卷第2頁反面）；次於偵查中供稱：「（查扣海洛因11包《毛重292.3公克》何人所有，做何使用？）是我拿回家放的，是我一個朋友欠我錢，質押在我那裡，他說15天後，會拿錢來贖回毒品，我朋友綽號『阿堯』，姓龔，住彰化市○○路附近，約40幾歲人，我跟他是賭博認識的朋友，因為他之前就有欠我錢，又加上他有欠其他人的錢，其他人有向他討，所以他又向我借40幾萬元，總共欠我80幾萬元」、「（毒品何時交付給你質押？）在8、9天前，約在94年11月22日左右，在臺中市○○路及中彰快速道路下方的橋下」、「因為我與他（即阿堯）都沒有在碰毒品，不知如何處理毒品，且毒品是他向他的朋友借來供我質押之用，我知道那是毒品」、「找到（阿堯）之後叫他還錢，他身上沒有這麼多錢，他才聯絡他的朋友來當面談，之後答應拿毒品來質押」（見該案偵卷第10、14頁）；又於95年1月5日偵查中供稱：「（你今天下午在何處為警查獲？）在高速公路上，因為我要去臺南找欠我錢的人，他叫甲○○，他住臺南市○○區○○街○○○巷○○號，他欠我80幾萬元」、「（之前在住處查獲之毒品200多公克何來？）是綽號叫阿堯的男子，約30幾歲，他欠我錢，拿毒品寄放在我處，與我約好15天後拿錢來換回毒品」、「（在何時地拿毒品給你？）在查獲9天前，於臺中市○○路與中彰快速道下方交叉路口」、「（綽號阿堯男子如何聯絡？）他沒有留電話給我，他只有留他朋友的電話，但我也忘記他朋友的電話」、「（為何你願意他拿毒品來抵押欠款？）因他欠我錢超過1年半，我都找不到他，後來透過朋友知道他的車子放在1棟大樓樓下，我就自己去車子旁邊等他，後來他出現後說沒錢還，他說要找朋友幫忙借錢給他還我，後來他的朋友綽號 阿義 有來，他跟我說要延期，我說欠錢已經太久了，且之前已經有寬限過，不可能再延，後來阿義說他有海洛因，他說價值超過欠我的錢，先寄放在我這裡，15天內阿堯會拿錢來還我，我再把毒品還給阿堯，阿義就出去拿毒品給我」、「我所稱阿堯男子就是甲○○」等語（見該案偵緝字第33號偵查卷第20、21頁）；再於原審審理該案時供稱：「（毒品係）甲○○的朋友叫阿堯拿給我的，因為阿堯欠我錢，無法還債，之後他們商議後，將此毒品先放在我這，作為擔保，讓阿堯先去籌錢」等語（見該案原審卷三第83頁反面）。則林淇福首稱毒品來源為阿堯男子姓龔，彰化人，其餘皆不知；次則稱阿堯住彰化市○○路附近，係因阿堯賭博欠伊40幾萬元，且向伊借款40幾萬元，阿堯並未碰毒品，扣案毒品是阿堯朋友的等語；又於通緝到案時供稱在要去臺南找甲○○的路上為警查獲，甲○○住臺南市○○區○○街○○○巷○○號，所稱阿堯之男子即為甲○○等語；再於原審審理該案時稱毒品是甲○○的朋友阿義拿給伊的等語。基上，林淇福供述前後不一，寄放毒品之人究係甲○○、阿堯抑或阿義，林淇福先後所供竟有3種版本，矛盾百出，按理毒品如確實是他人寄放，林淇福為求減輕自身刑責，必當據實供出寄放者為何人，惟事實不然，足見林淇福所述毒品來源係別人寄放一情，已有可疑。
㈢又被告於該案原審95年6月28日審理時到庭證稱：林淇福向
伊要賭債，伊說沒錢，後來伊約朋友 阿益 出來時才想到拿毒品作擔保，伊跟 阿益約 在西屯路跟中彰快速道路，林淇福開車載其從南屯路到中彰快速路，阿益跟伊說沒有錢，伊想其那邊有毒品海洛因，買90幾萬元（新台幣，下同），就叫阿益去旁邊講話，說其車上有東西，叫阿益去拿，其告訴阿益車輛停在鐵板燒對面等語（見該案原審卷二第24至27頁）。
然被告上開所證情節，與林淇福於95年1月5日偵查所供：「透過朋友知道他（指阿堯）的車子放在一棟大樓樓下，我就自己去車子旁邊等他，後來他出現後說沒錢還，他說要找朋友幫忙借錢給他還我，後來他的朋友阿義有來，他跟我說要延期，我說欠錢已經太久了，且之前已經有寬限過，不可能再延，後來阿義說他有海洛因」等語（見該案偵緝字第33號偵查卷第20頁）亦相互矛盾，則毒品究屬被告或阿義（阿益）所有，兩人所述竟差異若此，足見被告並非交付毒品予林淇福之人。又證人丙○○（即綽號 阿益者 ）雖於本院證稱：審判長問：你與被告何時認識？丙○○答：迄今約認識有10年左右。
審判長問：你有施用海洛因嗎？丙○○答：沒有。
審判長問：你知道被告他曾經持有海洛因嗎？丙○○答：我不知道。
審判長問：為何被告不自己轉交？丙○○答：因為被告被他的債權人留住不讓他走，所以被告
一直拜託我去他車上拿東西給債權人抵押，讓他有時間去調錢，我才幫他忙的。當時被告的車子在南屯路大墩路口，因為被告的人在那裡吃東西被帶走，車子不在被告旁邊，而東西在車子上，所以被告打電話給我，叫我過去中彰快速道路與西屯路口，說有事情要跟我商量，我過去之後才知道他們有債務關係，對方說債務沒有清理之前不讓被告離開，所以被告一直拜託我去南屯路與大墩路口他的車子拿東西來。所以我就受被告之託，開自己的車子過去被告車上拿東西。
審判長問：為何被告不自己跟那些人過去他的車上拿東西就
好？丙○○答：我不知道，也許被告不想讓對方知道。
等語（見本院98年12月15日審理筆錄第2至4頁），然海洛因係是違禁品，依法不得施用、持有、轉讓及販賣，而證人丙○○本身並無施用毒品之習慣，且對被告有施用海洛因並不知情，焉有可能願意冒違法之風險，幫被告轉交海洛因予債權人之理？再者，縱認該毒品係被告所有，被告大可直接與債權人一同前往被告車上拿取，無須拜託沒有施用毒品習慣之證人丙○○特地前往轉交，證人丙○○上開證述，即與常理有違，自難採信。再者，被告從未姓龔，已據其證述在卷（見該案原審卷二第30頁反面），則林淇福所稱姓龔之阿堯當非甲○○，亦可認定。被告於95年6月25日原審該案審理時又證稱：最近2、3年沒有工作，靠以前工作賺的錢及以前賭博賺的錢，還有20幾萬元，除毒品外，還有販賣帳戶之前科，賣2、3個帳戶，1個賣2、3千元，賣帳戶之原因係缺錢，因其沒有錢才賣的等語（見原審該案卷二第29、30頁）。
則依被告所稱，其並無工作，係靠以前賭博所贏之錢生活，且因缺錢而販賣帳戶，依經驗法則判斷，當無可能以賭贏之90幾萬元購買價值約1百多萬元毒品之理。另再依林淇福於被訴販賣毒品案件中之供述，可知被告因賭博欠林淇福40幾萬元，而若認被告確因賭博而贏得90萬元，依一般社會通念，當即應先償還所積欠之債務，或留一部份作為生活花費之用，而非將全部之金額購買大量毒品慢慢施用。此外，甲○○並未能提供其他證據資料，使法院據以認定其確有因賭博而贏得90萬元，即便連賭場、共同賭博之人皆無法說明（見該案原審卷二第29頁反面），益見甲○○上開因賭博贏錢、以該筆金錢購買毒品云云，均係虛偽不實之言。
㈣另徵之被告於本案原審審理時供稱：扣案海洛因是 伊拿 給林
淇福作擔保前大約半年買的，1次以現金向 小陳 買90萬元，8兩多，因其不想天天買，很危險，就買那麼多，其從跟小陳買海洛因到拿給林淇福的半年間，差不多兩天施用10幾次的海洛因，約用到1錢左右的量，其不知道林淇福有無沾染毒品，但知道林淇福很討厭毒品，其當時是把手邊全部剩下的毒品都拿給林淇福等語（見原審卷第69至71頁），經核其於本案所述有關購毒時間、數量、施用次數，均與其於林淇福販毒案件中95年6月28日所證：其購買之海洛因共11包，7兩多，94年9月買來自己吸食，已吸食很多次，約10幾次，這些毒品依其施用速度，約可供施用4、5個月等語（見該案原審卷二第26頁反面、28頁、29頁），暨在該案本院96年12月6日審理證陳：扣案海洛因是伊在94年9月間向姓名不詳之小陳購買，價格約105萬元等情（見該案本院卷第110頁），明顯不符。而被告確有施用毒品前科，業經其自承在卷，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依被告於本案原審所陳，其大約兩天須施用海洛因10幾次，差不多1錢左右的量，顯然被告甲○○施用毒品已有相當時間，應已上癮，考諸施用毒品之人癮頭一來便急需毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐將致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，衡情被告在已成癮之情形下，林淇福又係厭惡排斥毒品之人，被告焉有可能將手邊所有海洛因均交予林淇福用以抵償債務，致陷自己於無毒品解癮之痛苦狀態中？又林淇福被訴販賣毒品等案件，業據本院以96年度上訴字第2527號判決判處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣570萬元在案，亦經本院核閱前開案件全部卷證無訛，並有上揭判決書附卷得憑。以上各節相互勾稽，足見被告上開所供及證言與事實差距甚大，均屬虛偽不實之詞，難以採信。是本件扣案之海洛因11包（合計驗餘淨重
284.72公克，空包裝總重6.57公克）乃林淇福所有，並非由被告交付予林淇福抵債。
㈤扣案之海洛因11包並非被告甲○○交予林淇福，已如前述，
而被告猶於本院審理前揭林淇福被訴販賣毒品等案件時，供前具結後為如犯罪事實欄所載之證述內容，此有該審判筆錄及證人結文存卷可佐（見該案本院96年度上訴字第2527號卷第110至113、120頁），且經于院調閱前開卷宗查明無訛，堪認被告為上開證述時，應已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自有一定之心理強制力趨使其據實陳述，惟在此客觀程序下仍為反此事實之證述，足徵被告有虛偽陳述之偽證意向與故意。本案事證明確，被告偽證犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。原審依據上述理由，適用刑法第168條，並審酌被告甲○○為圖脫免林淇福罪責，而於本院審理中，為上開虛偽證述之犯罪動機、目的，又被告甲○○所為偽證行為，足使法官有陷於錯誤而產生誤判之危險，已嚴重侵害國家司法權之正確行使，且耗費司法資源，及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月。另就公訴意旨亦論及被告甲○○於臺灣彰化地方法院95年度重訴字第4號林淇福被訴販賣毒品等案件中，於95年6月28日，以證人身分供前具結後，為虛偽不實之證述，因認被告就此部分亦涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，此部分不能證明被告犯罪而不另為無罪判決之諭知（如後述之），核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於前述臺灣彰化地方法院95年度重訴字第4號林淇福被訴販賣毒品等案件中，於95年6月28日，以證人身分供前具結後，在臺灣彰化地方法院偽稱：林淇福向其要賭債，其約朋友阿益出來時想到拿毒品作擔保，其跟阿益約在西屯路與中彰快速道路，林淇福開車載其從南屯路到中彰快速道路，阿益跟其說沒有錢，其想其那邊有毒品海洛因，買90幾萬元，就叫阿益去拿，給林淇福作賭債的擔保等語，係虛偽不實之證述，因認被告甲○○就此部分亦涉犯刑法第168條之偽證罪。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人，或陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院94年度臺上字第51號、97年度臺上字第265號判決參照）。
㈡被告確有於原審95年度重訴字第4號林淇福被訴販賣毒品等
案件審理中，於95年6月28日以證人身分具結並為上開證詞，此據被告自承不諱，且有該份審判筆錄及證人結文附卷可憑（見該案原審卷㈡第23頁反面至第31頁反面、第41頁）。
被告於上開原審審理林淇福販賣毒品等案件中，固以證人身分供前具結後而為如上虛偽之陳述，然該案法官於傳訊被告到庭作證時，雖當庭諭知具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結，惟漏未告知被告得拒絕證言之權利，此有審理筆錄在卷得稽（見該案原審卷二第20頁反面），是被告具結之程序不無瑕疵，而不生合法具結之效力，不論其陳述是否虛偽，尚不構成偽證罪。從而，被告於前開案件原審95年6月28日審理中以證人身分作證之具結程序，因未踐行刑事訴訟法第181條、第186條第2項之告知證人得拒絕證言之義務而有瑕疵，自難認被告甲○○涉有此部分偽證犯行，而就此部分本應為被告無罪之判決。然因公訴人認上開部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分有實質上一罪關係，此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國98年12月23日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。