裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第459號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林漢軒指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第18663號），本院判決如下：
主文林漢軒販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 之咖啡包伍包（驗餘淨重共伍拾肆點壹伍公克）併同包裝袋伍只、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、林漢軒明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國106年6月18日20時許，在新北市○○區○○路○○○巷口附近，以新臺幣（下同）2,500元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「GaoLingWei」之男子販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等成分、外觀係黑色小惡魔亮金包裝袋之毒品咖啡包5包（淨重共計54.9987公克，下稱咖啡包）而持有之，伺機出售他人，林漢軒復以其所有之門號0000000000號行動電話連接網路，使用微信（Wechat）通訊軟體，以暱稱「咘咘」，發送「雙北地區有福了、進口大奶妹、金色霧面公仔、特調特製、絕對超值、絕對是找了又找」等販售前開咖啡包之訊息，嗣經警員網路巡邏時發現上開訊息，乃於同日20時37分許，透過微信通訊軟體與林漢軒聯繫，雙方約定以3,000元之價格，購買前述含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之咖啡包5包，並相約於同日21時40分許，在新北市○○區○○路○○○巷口前交易。嗣林漢軒依約前往欲進行交易時，為警當場查獲，並扣得前述含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之咖啡包5包、林漢軒所有用以聯繫毒品交易之行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）等物，林漢軒上開販賣第三級毒品犯行，亦因而未遂。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告林漢軒、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據而不予爭執（見本院卷第73頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18663號〈下稱偵查卷〉第10頁至第14頁、第92頁至第93頁、第129頁至第131頁、本院卷第72頁、第163頁），核與證人即承辦警員 邱彥禎 於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節相符（見偵查卷第109頁至第111頁），並有被告使用通訊軟體微信傳送訊息截圖及與喬裝買家之證人邱彥禎以微信對話之內容譯文、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、押物品目錄表、員警職務報告書各1份及扣案物照片8張在卷可稽（見偵查卷第15頁至第21頁、第33頁至第37頁、第63頁至第77頁），復有咖啡包5包、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可佐。又前開咖啡包5包，經送鑑檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分，有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署警察局106年10月27日刑鑑字第1060090399號鑑定書在卷可考（見偵查卷第117頁、第147頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。按販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付毒品，況被告亦自承：伊是用2,500元買入咖啡包5包，欲以3,000元賣出，期待獲利是500元等語（見本院卷第72頁），足見其確有營利意圖無訛。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警喬
裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，被告實際上不能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販賣第三級毒品以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交
簡字第2479號判決處有期徒刑3月確定，於106年4月21日徒刑易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法先加後遞減之。
㈣辯護人雖為被告辯稱：被告犯後態度良好，持有咖啡包數量
不多，欲賺取之利潤也僅有500元，請依刑法第59條減輕其刑等語，然本件被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，係被告欲以不正當方式賺取財物，並非被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，且被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經前述事由遞減其刑後，其法定最低刑度與被告之犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無從援引刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所
需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第三級毒品行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並考量其交易情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、目前在餐廳擔任服務生而有正當職業、家中經濟之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之咖啡包5包（驗前淨重為54.9987公克，驗餘淨重為54.15公克），經驗定結果檢出含有第三級4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分，業如前述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋5個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有用以聯繫本案販賣毒品事宜乙情，業據被告於偵查中供述明確，該行動電話自屬被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中華民國107年9月5日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國107年9月10日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。