裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第4332號刑事裁定
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第4332號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人陳士家
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第2185號），本院裁定如下：
主文陳士家犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳士家因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）、臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院及本院判處如附表所示之刑，其中如附表編號6至7所示3罪，經新北地院108年度審簡字第1213號判決合併定應執行刑為有期徒刑5月，並均確定在案，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。又受刑人犯如附表編號1、3所示之罪所處之刑，業經接續執行而分別於民國108年5月21日、109年7月20日期滿等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第188頁），惟如附表編號2至8所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且如附表編號2、4至8所示之罪尚未執行完畢，則上開已先執行完畢之罪，因與如附表編號2、4至8所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。另附表編號1、6至7所示之罪係處得易服社會勞動之刑，編號2至5、8所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪聲請合併定應執行刑，有檢察官聲請書所附「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表」附卷可稽（見本院卷第9頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院109年度上訴字第2807號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，除附表編號2之「偵查（自訴）機關年度案號」應補充為「臺北地檢107年度偵字第352『、353』號」外，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至8所示9罪宣告刑之總和14年，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號6至7所示之罪所定應執行刑與編號1至5、8等罪之宣告刑之總和13年9月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定如主文。
中華民國109年11月24日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官程克琳法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李格瑤中華民國109年11月24日