裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1347號上訴人即被告 李權哲 選任辯護人 翁偉傑 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第845號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李權哲前因違反毒品危害防制條例、藥事法共4罪，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第423號分別判處有期徒刑9月、9月、7月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月，嗣上訴後，經本院以102年度上訴字第3423號駁回上訴確定，再與其因違反毒品危害防制條例，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2060號判處有期徒刑4月確定之案件，由同院以103
年度聲字第2297號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，而於民國104年10月4日縮刑期滿執行完畢。詎其明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，先以門號0000000000號ASUS廠牌行動電話上網至Grindr聊天室中，以「al約HI.FUN真有型可調31」為暱稱，以招攬不特定人與之交易毒品，並提供其Line之ID（lina帳號:0000000000）供聯繫。經員警於網路巡邏時察覺該暱稱有異，而依李權哲提供之前述ID加其為好友，李權哲乃使用前述行動電話透過Line訊息與員警聯繫，而達成以新臺幣（下同）1萬元價格交易3公克甲基安非他命之合意，欲以此方式販賣第二級毒品，賺取不詳利潤以牟利。嗣於108年4月2日23時許，李權哲在新北市○○區○○街0號與富國路口之85度C前，拿出甲基安非他命3包（驗前總淨重2.5014公克、驗後總淨重2.4999公克）欲交付之際，旋為警逮捕而未遂，並當場扣得前述行動電話1支（含SIM卡1張）、毒品3包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱，並有佯裝買家之員警出具之108年4月2日新莊分局福營派出所職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院108年6月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、重要內容節錄如下之新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體Line對話譯文各1份、被告使用Grindr之封面、個人主頁、自我介紹頁面、Line主頁照片各1張、查獲現場與扣案毒品照片7張、Line對話翻拍照片12張在卷可憑（見偵卷第23、29至33、37至54、103頁），另有門號0000000000號ASUS廠牌行動電話1支（含SIM
卡1張）、甲基安非他命3包扣案可證。而前揭扣案之白色或透明晶體3包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重2.5014公克，取其中0.0015公克鑑定，驗後總淨重2.4999公克，有前述臺北榮民總醫院鑑定書1份可憑。
（二）被告先在Grindr聊天室張貼「al約HI.FUN真有型可調」等文字暗示其為毒品賣家可與其交易，有上揭被告使用Grindr之封面在卷可參（見偵卷第43頁），佯裝買家之員警依其上所示之LINE帳號將被告加入好友而於108年4月2日22時7分許至23時4分許之對話內容如下：
「員警：Hi
員警：可調？被告：可被告：你要多少員警：3/?被告：你要多少員警：3被告：可以啊被告：在哪員警：多少被告：你要3G被告：克是嗎？員警：嗯嗯被告：10000……被告：那你來好了員警：你在哪被告：哈被告：裕民街2號跟富國路口被告：有間85度C被告：到敲我員警：85度C地址被告：多久到員警：出發大概20分鐘被告：裕民街2號被告：富國路口被告：好員警：好被告：開訊被告：一下……被告：現騎車員警：（塗鴉貼圖）被告：到了敲我員警：到了被告：等我一下下員警：嗯嗯被告：你在哪員警：鹹水雞這邊」可證明係被告主動詢問買家要購買多少，其主觀上原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，查其於本院中坦承：我直接跟朋友拿，再出售，1公克可以賺500元，3公克賺1,500元等語明確（見本院卷第100頁），則被告係基於營利之意圖而為本案犯行，應可認定，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，可信為真。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪予認定。
二、論罪：
（一）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照）。查被告在與佯裝買家即員警商議本案毒品交易細節前，已先在Grindr聊天室張貼暗示其為毒品賣家之內容，業如前述，堪認被告先有販賣第二級毒品之故意，著手與佯裝買家之員警談妥價格，而欲販賣第二級毒品甲基安非他命，因買家係員警喬裝，欠缺購買真意而未能完成交易即為警查獲，是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重、減輕事由：
1.被告有事實欄所載違反毒品危害防制條例、藥事法之犯罪科刑紀錄，於104年10月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告構成累犯之前案與本案販賣第二級毒品未遂案件，其所犯罪質之犯罪類型、行為態樣相同或相類，且前案犯行係實際入監，執行完畢後卻未能謹慎守法而再犯本案，顯見被告之刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，故依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審理中（見偵卷第83頁，原審卷第118、137頁）均坦承有本案販賣第二級毒品未遂犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，應依上開規定減輕其刑；另被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，惟因買家係員警喬裝，欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）而後遞減之。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、刑法第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告正值青壯，不思努力進取，又有如事實欄所示之毒品前科，應知毒品對人體之危害性，竟在Grindr聊天室張貼「al約HI.FUN真有型可調」，以招攬不特定人與之交易毒品，欲出售甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟念其坦承犯行，態度良好，僅販賣數量些微之甲基安非他命，又未造成實害，及其素行、犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，認被告販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑2年；查獲之甲基安非他命3包（驗後總淨重2.4999公克，含空包裝袋3只），係被告本案販賣未遂而非法持有者，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又鑑驗用罄部分因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；而門號0000000000號ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持犯本案，即登錄Grindr聊天室及與佯裝購毒員警聯絡約定販毒細節所用之物，爰依同條例第19條第1項規定沒收之，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，又被告坦承犯行之犯後態度及其素行，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，並無情堪憫恕之情形。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑，及依刑法第59條酌減云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許文章法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。