裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1472號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1472號上訴人即被告 蔡佳龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第828號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度撤緩毒偵字第361號、第362號、第363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：
㈠107年5月1日犯行部分：
⒈基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5
月1日18時許，在基隆市○○區○○路000巷0弄0號3樓住所，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
⒉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月1日19、20
時許，在上址，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射方式，施用海洛因1次。
⒊嗣其於107年5月3日20時4分許，因屬毒品列管人口經警通
知採驗其尿液，警方徵得其同意，於同日20時8分許採集尿液檢體送驗，其在前開施用施用海洛因、甲基安非他命之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於警詢時坦承前開施用海洛因、施用甲基安非他命，自首而接受裁判，而為警採集之尿液鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始確悉上情。
㈡107年6月26日犯行部分：
⒈基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年6月26日20時
許，在基隆市○○區○○路000巷0弄0號3樓住所，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射方式，施用海洛因1次。
⒉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月26
日20時30分許，在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。⒊嗣警方持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票於107年6
月27日17時許，前往上址執行拘獲，警方並於同日17時15分許，持臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）法官核發之搜索票執行搜索，並扣得海洛因1包（淨重0.2010公克、驗餘淨重0.1982公克）、殘渣袋5個、尚未使用之注射針筒2支、夾鏈袋14個、電子磅秤1個、保鮮盒1個。警方並經其同意採驗其尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始確悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告、基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴程式之審查：㈠按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第
2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、同院100年度台非字第51號判決意旨參照）。
㈡經查，被告即上訴人甲○○（下稱被告）因本案施用毒品案件
，先經基隆地檢署檢察官以107年度毒偵字第1480、1535、1710號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，由檢察官依職權送請再議，經臺灣高等檢察署檢察長於108年1月14日以108年度上職議字第805號駁回之處分確定，緩起訴期間1年6月，緩起訴處分期間自108年1月14日起至109年7月13日止，嗣因被告於上開緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之罪，為基隆地檢署檢察官以108年度撤緩字第271號撤銷上開緩起訴處分及提起公訴等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書暨其送達證書、起訴書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，則被告就所犯上述施用第一、二級毒品犯行，既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，並經檢察官為附命緩起訴，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其違背刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定，致該緩起訴處分經撤銷，是其本案施用第一、二級毒品之犯行，自無受觀察、勒戒完畢後，始得依法追訴之限制；故檢察官逕行依法起訴，核其程式並無違誤。
二、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵1535卷第3-5頁、第31-33頁；毒偵1710卷第5-8頁、第15-16頁；毒偵1480卷第34-35頁、第67-69頁；原審卷第68、75、102頁；本院卷第86、107頁）。而就事實一㈠部分並有基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（尿液檢體編號：Z000000000000)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年5月22日濫用藥物檢驗報告（毒偵1535卷第6至8頁）附卷可佐。另就事實一㈡部分亦有毒品交易譯文及監視器畫面截圖（毒偵1480卷第13-16頁）、臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票（毒偵1480卷第5頁）、臺灣基隆地方法院搜索票（毒偵1710卷第24頁）、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（毒偵1480卷第19-21頁）、現場及扣案物品照片（毒偵1480卷第22-24、58-59、64頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（毒偵1480卷第25頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年7月12日濫用藥物檢驗報告（毒偵1480卷第49頁）、基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000)（毒偵1480卷第4頁）、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（毒偵1480卷第52、63頁)在卷足憑。且有第一級毒品海洛因1包（淨重0.2010公克，取樣0.0028公克，驗餘淨重0.1982公克）、殘渣袋5個、注射針筒2支等物扣案可證，均足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因，而分別持有第二、一級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第二級毒品罪（共2罪）、施用第一級毒品罪（共2罪）間，犯意各別，行為互異，時間不同，應予分論併罰。
㈡累犯加重（4罪均加重）：
被告前於105年間因詐欺案件，經本院以105年度上易字第1869號判決判處有期徒刑6月確定，復於同年間因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以106年度訴字第34號判決判處有期徒刑7月、3月確定，上開罪刑嗣經基隆地院以106年度聲字第367號裁定應執行刑有期徒刑1年確定，於107年3月6日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係施用毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢自首減輕（僅事實一㈠⒈⒉部分）：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。經查：被告於107年5月3日20時4分許，因屬毒品列管人口經警通知採驗其尿液，警方徵得其同意，於同日20時8分許採集尿液檢體送驗，其在前開施用施用海洛因、甲基安非他命之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於同日20時23分起至20時29分許警詢時，即坦承事實一㈠之施用海洛因、甲基安非他命之犯行，其中施用地點部分並於其後之107年7月27日檢察事務官詢問時更正如上述事實欄一㈠⒈⒉所示，有調查筆錄、詢問筆錄（見107年度毒偵字第1535號偵查卷第3-5、31-33頁）在卷可憑，準此，被告係於職司犯罪偵查之機關、公務員發覺本案犯行前坦認之， 嗣復 同意接受法院裁判，合於刑法第62條前段自首減刑要件，爰均依該規定減輕其刑，又前開犯行有上揭加重、減輕事由，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多次科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要；惟慮及被告於本院準備程序、審判時已坦承犯行，犯後態度尚可；其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和；參以被告之智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持、業工（見107年度毒偵字第1535號偵查卷第3頁被告調查筆錄受詢問人欄之記載，被告於原審審判時供稱其現在在做消防水電，一天薪水新臺幣1800元，見原審卷第76頁109年2月5日審判筆錄之記載），暨其犯罪之動機、目的、施用毒品之次數4次等一切情狀，復考量其分別有累犯、自首之情形下，分別量處有期徒刑2月、6月、7月、3月，就得易科罰金部分，定其應執行有期徒刑9月，並諭知如易科罰金，得以新臺幣1千元折算1日。另亦就沒收部分敘明：㈠扣案之第一級毒品海洛因命1包（驗餘淨重0.1982公克），及盛裝該毒品之包裝袋1只，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。㈡扣案殘渣袋5個、尚未使用之注射針筒2支，為被告所有分別為供施用海洛因犯罪所用之物、供施用海洛因犯罪預備之物，業據被告於原審109年2月26日審判時供承在卷，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。另扣案被告所有之夾鏈袋14個、電子磅秤1個、保鮮盒1個，均非被告供本案犯罪所用之物，已據被告於原審109年2月26日審判時 陳明 在卷，爰不予宣告沒收之。核原審之認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收（銷燬）部分之宣告尚屬允當。
二、被告上訴意旨略以：我是因另犯他案才被撤銷緩起訴，非因未按期戒癮治療所致，故請考量我自費6000元並認真按期參加戒癮治療達8個月，已屆緩起訴期間一半，從輕量刑等語。惟按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告施用第一、二級毒品之量刑刑度詳為審酌如上，且顯屬偏輕之低度量刑，其量刑及所定之執行刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當，被告以此執詞上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國109年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。