臺灣高等法院民事判決
113年度建上字第23號
上訴人 林炳東
訴訟代理人 黃國益 律師
複代理人 莊景智 律師
林頎 律師
羅云瑄 律師
李儒奇 律師
上訴人大禾國際景觀設計有限公司
法定代理人 潘芝琳
訴訟代理人 翁偉傑 律師
上訴人 光輝 國際工程股份有限公司
法定代理人 施健全
訴訟代理人 朱龍祥 律師
上訴人 張如琳
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國112年12月5日臺灣臺北地方法院110年度建字第191號第一審判決，各自提起上訴，本院於114年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回林炳東後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，㈡命張如琳給付逾民國110年9月17日起算之法定遲延利息，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、光輝國際工程股份有限公司應再給付林炳東新臺幣壹佰玖拾捌萬參仟柒佰肆拾貳元，及自民國112年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，林炳東在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、林炳東其餘上訴駁回。
五、張如琳其餘上訴駁回。
六、大禾國際景觀設計有限公司、光輝國際工程股份有限公司之上訴均駁回。
七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於林炳東上訴部分，由光輝國際工程股份有限公司負擔26％、餘由林炳東負擔；關於大禾國際景觀設計有限公司、光輝國際工程股份有限公司及張如琳上訴部分，由其各自負擔。
八、本判決命光輝國際工程股份有限公司給付部分，於林炳東以新臺幣陸拾陸萬元為光輝國際工程股份有限公司預供擔保後得假執行，但光輝國際工程股份有限公司如以新臺幣壹佰玖拾捌萬參仟柒佰肆拾貳元為林炳東預供擔保，得免為假執行。
九、林炳東其餘假執行之聲請駁回。
十、原判決主文第二項利息起算日應更正為自民國112年9月19日起算。
事實及理由
壹、程序方面：
一、公司法第113條準用同法第84條第1項規定，清算人之職務包括了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損，分派賸餘財產等，清算人必完成上揭各項事務，其清算事務始能認為已完結，清算程序始為合法終結。公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據（最高法院92年度台抗字第621號、89年度台抗字第388號裁判意旨參照）。
二、本件上訴人大禾國際景觀設計有限公司（下稱大禾公司）前經新北市政府於民國109年1月22日以新北府經司字第1098005784號函解散登記（原審卷一第189至192頁），依法應行清算。大禾公司於109年1月6日經全體股東同意解散並選任潘芝琳為清算人(原審卷一第197頁），潘芝琳就任清算人後，於原審繫屬中，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）呈報清算終結，固經新北地院於111年9月5日以新北院賢民事寧111年度司司字第282號函准予備查（原審卷三第93頁），並經登記在案（本院卷第571頁）。然上訴人林炳東於110年7月21日即對大禾公司提起本件訴訟（原審卷一第13頁之收狀日期），請求給付違約金等，依前揭說明，在本件訴訟債務了結前，大禾公司之法人格在清算之必要範圍內，視為存續，自有當事人能力，並應以清算人潘芝琳為其法定代理人，上開法院之准予備查函，並無實質確定力。大禾公司辯稱其已完成清算，法人格已消滅云云，並不可採。
貳、實體方面：
一、本件林炳東主張：伊為經營餐飲及房屋租賃事業，於107年1月30日委請大禾公司承包「新北市○○區○○段○○○小段四樓新建工程」（下稱系爭工程），簽訂管理及工程契約（下稱大禾契約），又於107年3月24日委請對造上訴人光輝國際工程股份有限公司（下稱光輝公司）共同施作系爭工程，簽訂工程承攬合約書（下稱光輝契約），由大禾公司負責工程進度及款項撥付、光輝公司實際承攬工程，約定應於108年2月10日前完成系爭工程。詎大禾公司與光輝公司擅自停工，經伊催告迄今仍未復工，致伊無法驗收使用新建房屋，伊以原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本通知大禾公司、光輝公司終止契約，大禾公司、光輝公司分別於112年9月15日、18日收受。㈠就大禾公司部分：依大禾契約第4條第2、4項約定請求大禾公司給付違約金新臺幣（下同）500萬元，及因系爭工程遲延完工，致伊受有6個月租金損害13萬8,000元，併擇一依民法第231條第1項規定請求賠償。㈡就光輝公司部分：依光輝契約第6條、第24條第1項約定請求違約金503萬1,762元，並擇一依民法第478條、第546條第1項、第179條、第176條第1項請求返還代墊款7萬9,825元。㈢就張如琳部分：因承攬系爭工程資金周轉需求，其於108年4月間向伊借貸10萬元未還，依民法第478條請求返還借款10萬元。求為命：大禾公司應給付伊500萬元，光輝公司應給付伊511萬1,587元，及均自原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本送達翌日即112年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算利息。張如琳應給付伊10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行（其餘經原審駁回部分未據上訴，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、大禾公司則以：伊於105年11月17日即向主管機關完成停業登記，兩度申請延長停業1年，於109年1月15日前已公示公告於經濟部工商登記資料查詢系統。伊前與原審被告 王鎮瑜 曾有工程合作，王鎮瑜非伊員工，藉由工作之需取得伊大小章，擅自以伊專案經理人自稱，未經授權，盜蓋印章，無權代理以伊之名義與林炳東簽訂大禾契約，並以伊於中國信託商業銀行帳戶（下稱系爭帳戶，帳號000000000000）為部分款項入帳帳戶，第2期之後林炳東開立支票均由王鎮瑜簽收兌領，逕自取走林炳東交付之工程款。伊直至收受本件起訴狀方知系爭工程大禾契約存在，因林炳東與有過失，其所受之損害應由王鎮瑜負賠償之責；且林炳東確實係將工程發包光輝公司承攬，如認伊仍須負授權人責任，林炳東請求違約金數額應予酌減等語，以資抗辯。
三、光輝公司則以：大禾公司因非建築法第14條依法登記開業之營造廠商，故下包系爭工程予伊實際承作，為向主管機關登記為開業之營造廠商，故與林炳東通謀虛偽意思表示簽立光輝契約，應視為自始無效契約，且伊未曾自林炳東處收受系爭工程款項，兩造間不存有承攬契約關係，林炳東不得向伊請求系爭工程逾期違約金；又林炳東請求返還代墊款部分，實為林炳東自行負責工程續作所負擔之工程款，自應由林炳東自行支付等語，以資抗辯。
四、張如琳則以：為使系爭工程之泥作工程順利進行，因遍尋不著已失蹤多日之王鎮瑜，伊不得已只能向林炳東預支泥作工程款10萬元，直接支付泥作工程老闆即訴外人 簡銘成 ，並依林炳東之要求於支票存根上簽名，惟兩造並無借貸真意；縱認伊與林炳東為借貸關係，然伊代林炳東給付泥作工程款，林炳東即受有10萬元之不當得利，伊自得依民法第179條規定請求林炳東返還10萬元，並主張抵銷等語，以資抗辯。
五、原審為林炳東一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：大禾公司應給付林炳東259萬8,000元、光輝公司應給付林炳東7萬9,825元，及均自112年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；張如琳應給付10萬元，及自110年8月17日至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並為准、免假執行之宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。林炳東就其敗訴部分，提起部分上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡大禾公司應再給付林炳東254萬元，及自112年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢光輝公司應再給付林炳東503萬1,762元，及自112年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。大禾公司、光輝公司答辯聲明均為：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。大禾公司上訴聲明：㈠原判決不利於大禾公司部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，林炳東在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。光輝公司上訴聲明：㈠原判決不利於光輝公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林炳東在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。張如琳上訴聲明：㈠原判決不利於張如琳部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林炳東在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林炳東均答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項（原審卷四第107至108頁、本院卷第358、441、584頁）：
㈠林炳東與大禾公司於107年1月30日就系爭工程簽訂大禾契約，契約總價為1,230萬元（原審卷一第71至90頁）；與光輝公司於107年3月24日就系爭工程簽訂光輝契約，工程總價為991萬8,710元（原審卷一第91至96頁）。
㈡張如琳與林炳東之Line對話紀錄，及「林宅營建聯絡簿」Line群組對話紀錄不爭執（原審卷四第51至74頁），其中暱稱「設計有魚」即王鎮瑜，Line對話中張如琳提到「 王建 」指的是王鎮瑜。
㈢大禾公司於105年11月21日向新北市政府申請停止營業，經新北市政府105年11月22日新北府經司字第1055326231號函准大禾公司自105年11月17日起停業至106年11月16日止，復於106年11月17日、108年1月19日二度向財政部國稅局申請延長停業至109年1月15日止，有財政部北區國稅局105年11月23日、106年11月17日及108年1月19日准予備查函在卷可憑（本院卷第229至236、423至432頁）；嗣於108年1月16日停業、109年1月22日經新北市政府核准登記解散在案，有經濟部公示登記資料、稅籍登記公示查詢結果可佐（本院卷第569至577頁）。
大禾公司於本院對於上開不爭執事項㈠所載林炳東與大禾公司簽立大禾契約部分，主張王鎮瑜無權代理其簽約，而撤銷自認云云，經林炳東表示不同意撤銷（本院卷第356、584頁），大禾公司雖提出已申請停業之證明（即不爭執事項㈢所示），然未證明其將公司大小章交付王鎮瑜有何代理權之限制，即未證明與事實不符，與民事訴訟法第279條第3項規定之要件未合，其撤銷自認已不可取。再者，大禾公司於原審並不爭執大禾契約之效力，除自行列為不爭執事項（原審卷二第354至357頁）外，更於原審提出之民事答辯㈠狀（即第一份書狀）中稱：林炳東應依大禾契約給付第1期至第7期積欠工程款615萬元及第8期工程款184萬5,000元，並就施工行使同時履行抗辯等語（原審卷一第321至333頁），已自承收到第1期工程款184萬5,000元，並依大禾契約主張權利，顯見大禾公司已承認大禾契約之效力。縱於本院始改稱王鎮瑜無權代理簽約，不承認契約效力云云，然依民法第170條規定實已先經本人承認而對本人生效，自無從再否認契約效力，亦併敘明。
七、本件林炳東對大禾公司依大禾契約第4條第2、4項約定請求違約金500萬元，及擇一依同上條項及民法第231條第1項請求遲延損害賠償13萬8,000元本息；對光輝公司依光輝契約第6條、第24條第1項約定請求違約金503萬1,762元，擇一依民法第478條、第546條第1項、第179條、第176條第1項請求返還代墊款7萬9,825元；對張如琳依民法第478條請求返還借款10萬元，為大禾公司、光輝公司及張如琳所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠林炳東依大禾契約第4條第4項約定，請求大禾公司給付逾期完工違約金500萬元，有無理由？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第252條分別定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。是違約金之約定是否過高，依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。
⒉依大禾契約第4條第2、4項約定：「（二）完工期限：本工程預定完工日期為民國【108】年【2】月【10】日…。（四）逾期罰款：乙方（即大禾公司）如未於合約規定期限內完工或初驗結果不合規定而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之一違約金；因工程逾期，致甲方（即林炳東）受有損害時，乙方另應償付甲方之一切損失。」（原審卷一第219頁），已約定系爭工程完工期限為108年2月10日，大禾公司如逾期未完工，應按日償付合約總價千分之一之逾期罰款，且林炳東仍得向大禾公司請求損害賠償，足見上開違約金並非損害賠償總額預定性質之違約金，而屬懲罰性之違約金。大禾公司辯稱：上開約定為損害賠償性質之違約金云云，即不可採。
⒊按民法第511條本文規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。查系爭工程早已逾108年2月10日之完工期限，迄未完工，大禾公司於原審稱其已停業，經核准解散，已不能為本件合約之履行等語（原審卷三第414至415頁），顯見並無繼續履行契約之意思，則林炳東以原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本對大禾公司、光輝公司終止契約（原審卷三第447至450頁），大禾公司於112年9月15日收受繕本，有收件回執在卷可憑（本院卷第73至74頁，該回執誤載為準備（八）狀），且為大禾公司自承收受（原審卷四第105頁），堪認大禾契約已於112年9月15日終止。林炳東主張迄至終止日止，大禾公司已逾期1,678日，而大禾契約約定之契約總價為1,230萬元（未稅），依大禾契約第4條第2項約定請求賠償逾期違約金500萬元云云。大禾公司請求酌減違約金，本院審酌大禾契約第3條第6項約定「請款期程：如下：1.簽約金…15％。2.基礎完成…8％。3.一樓頂板灌漿完成…8％。4.二樓頂板灌漿完成…8％。5.三樓頂板灌漿完成…8％。6.四樓頂板灌漿完成…8％。7.屋頂突出物壹～參樓灌漿完成…10％。8.外牆打底+窗戶安裝完成（含廁所設備及電梯安裝）…15％。9.竣工報驗取得使用執照…5％。10.增建+室內裝修完成…15％。」（原審卷一第73頁），即分10期請款，實際施工之光輝公司已完成第1至7期工程，累計前7期計價百分比為契約總價之65％（15％＋8％＋8％＋8％＋8％＋8％＋10％，原審卷第73頁），並已進入第8期部分，可認系爭工程已完成進度逾65％（兩造於原審撤回鑑定之聲請，原審卷三第389頁，無從確認實際完成比例或是否有瑕疵），參酌大禾公司提出之系爭工程部分完成之外觀照片（原審卷一第347至357頁），窗戶僅完成窗框，尚未安裝玻璃，並未達到第8期款「外牆打底+窗戶安裝完成（含廁所設備及電梯安裝）」之進度。並斟酌王鎮瑜在工程逾期後期即避不見面（詳如後述），林炳東在與張如琳Line對話記錄中，於108年4月5日告知「我這邊絕對有能力接手後續各項事宜」等語（原審卷四第74頁），林炳東於108年4月30日即已函文催告大禾公司於7日內出面解決後續事宜（原審卷一第259頁），然大禾公司並未置理，衡情應認林炳東於斯時已知悉大禾公司無力履約，此時已有接手後續工程之準備，而不宜以林炳東實際終止契約之逾期天數1,678日為計算依據。並斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形等一切情狀，認原審酌減至大禾契約總價1,230萬元之20％即246萬元(1,230萬元×20％)，尚屬適當。故林炳東依大禾契約第4條第2項約定請求246萬元逾期違約金，為有理由，應予准許，本件上訴請求再給付254萬元違約金，不予准許。
⒋大禾公司雖辯稱：因林炳東未給付工程款而為同時履行抗辯，應免除遲延完工責任云云。然查，林炳東係簽發支票支付系爭工程款，對照新北市○○區農會111年6月9日函檢送林炳東所開立之支票正反面影本（原審卷二第309至329頁），可知第1至7期工程款中，發票日為107年2月5日之票款184萬5,000元，及發票日為107年7月25日之票款98萬4,000元，均於大禾公司之系爭帳戶兌現（原審卷二第313、319頁），此為大禾公司所不爭執（本院卷第584頁），其餘工程款則由王鎮瑜簽收後兌現（原審卷二第315、317、321、323，325、327頁），林炳東並提出蓋有大禾公司大小章之請款單及8紙支票存根附卷為證（原審卷一第243至249頁），合計工程款金額為799萬5,000元（184萬5,000元＋30萬元＋98萬4,000元＋68萬4,000元＋98萬4,000元＋98萬4,000元＋98萬4,000元＋123萬元），與前述第1至7期工程累計計價比例65％之金額799萬5,000元（1,230萬元×65％）相符，堪認林炳東已依大禾契約約定支付第1至7期工程款，既已約定大禾契約為管理包，大禾公司負責工程款請款後之分配撥付（大禾契約第3條第4項參照）。至於王鎮瑜以系爭工程專案經理人身分簽收工程款支票，有部分款項於自己帳戶中兌現後，如何支付給光輝公司或其他使用，是否有先交付大禾公司等情，即非關林炳東之義務。另就第8期部分既未完工，已如前述，林炳東即無支付第8期工程款之義務。更何況大禾公司始終稱其已停業，全無繼續施工之意願，則其稱得行使同時履行抗辯，免除遲延完工責任云云，並不可採。
㈡林炳東依大禾契約第4條第4項約定，請求大禾公司賠償遲延損害13萬8,000元，有無理由？
⒈依大禾契約第4條第4項後段約定，因工程逾期，致林炳東受有損害時，大禾公司另應償付林炳東之一切損失（原審卷一第219頁）。
⒉林炳東主張因系爭工程未如期完工，其與配偶無法使用房屋1樓作為經營蔬果店面，須另按月支付2萬3,000元承租他處房屋經營，請求大禾公司賠償6個月租金損失13萬8,000元等情。經查，系爭工程房屋地上1層面積為75.3平方公尺，預計做為「飲食店」使用乙節，有執照基本資料查詢可佐（原審卷一第215頁）。而林炳東就其與配偶 高秀月 向訴外人承租新北市○○區○○○路0號1樓，面積為62平方公尺，每月租金為2萬3,000元，共同經營好鑫動蔬果專賣店乙情，並提出高秀月簽立之房屋租賃契約為證（原審卷一第123至130頁），為大禾公司所不爭執，則林炳東主張因系爭工程遲延完工不能使用，致其需額外承租房屋營業，而受有6個月租金損害13萬8,000元（2萬3,000元×6），應認可採。林炳東依大禾契約第4條第4項約定，請求大禾公司賠償遲延損害13萬8,000元，為有理由，應予准許。
⒊林炳東另依民法第231條第1項為請求，即無庸審酌，附此敘明。
㈢林炳東依光輝契約第24條第1項約定，請求光輝公司給付逾期違約金503萬9,856元，有無理由？
⒈光輝公司辯稱光輝契約為通謀虛偽意思表示而無效，並不可採：
林炳東與光輝公司於107年3月24日就系爭工程簽訂光輝契約，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠）。光輝公司雖辯稱：實際承攬契約關係存在與光輝公司與大禾公司間，林炳東不可能就同一工程標的，與二不同之法律主體分別訂立工程承攬契約，林炳東給付之承攬報酬係給付予王鎮瑜或大禾公司，因光輝公司係合法開業之甲等營造廠商，故與林炳東通謀虛偽意思表示而簽立之光輝契約，應屬無效云云，並提出光輝公司與大禾公司簽立之工程承攬合約書為證（原審卷三第433至438頁），然為林炳東、大禾公司所否認。經查：
⑴光輝公司為系爭工程之承造人，實際施作系爭工程，此為兩造所不爭執，並有新北市政府工務局核發系爭工程之104坪建字第293號建造執照為佐（原審卷四第33至37頁）。
⑵林炳東與大禾公司於107年1月30日簽立之大禾契約，係工程管理契約。之後林炳東與光輝公司簽立光輝契約，係工程承攬契約，而光輝公司與大禾公司簽立工程承攬合約書，均在同一日即107年3月24日簽立（原審卷三第438頁），沒有先後，縱然契約內容大致相同，亦不能因此即認林炳東與光輝公司間沒有實質承攬契約關係存在，且林炳東未否認光輝契約之內容，難認屬「通謀」虛偽而無效。
⑶每期工程款，林炳東自承是直接給付給大禾公司，沒有給光輝公司（本院卷第440頁），並對照光輝公司提出之帳戶存摺影本（原審卷四第43至49頁），光輝公司之工程款固然是由大禾公司帳戶或王鎮瑜匯款，即歷來支付工程款之模式為林炳東開立工程款支票兌現後，再由管理工程之專案經理人王鎮瑜匯款給光輝公司。然審之光輝公司與張如琳於原審提出之張如琳與林炳東之Line對話紀錄，張如琳代表光輝公司於107年12月6日表示：「另外提醒，您的案子是由我們承作報開工，您之前的工程款是開票給王建的，我們是直接開發票給你的，款項是由王建匯款給我們，營造公司一定會被查帳的，到時會查出中間還有王建承包，有逃漏稅問題，請您留意，最好的方式是將工程款一分為二匯款或開票，屬於王建的款項給王建，屬於我們的直接給我們，這樣日後國稅局查帳比較沒有問題喔！」等語（原審卷四第67頁），並有光輝公司開立給林炳東之7期工程款發票在卷為據（原審卷一第255至258頁），足知光輝公司收受工程款後，是直接開立發票給林炳東，而非大禾公司或王鎮瑜，光輝公司甚至希望林炳東可以將工程款一分為二，直接支付工程款給光輝公司，顯見光輝公司在履約過程並未否認光輝契約之效力，不因林炳東未直接支付工程款予光輝公司而有影響。再斟酌「林宅營建聯絡簿」Line群組對話紀錄（原審卷四第51至64頁），林炳東、張如琳、光輝公司其他員工、王鎮瑜等均為群組成員，林炳東於108年1月17日表示「敬請盡快協助期許如期完工」，張如琳回「我們會盡力而為，但有時會天氣因素安全考量而暫緩，也請王建（即王鎮瑜）如期付款」，之後於群組中多有直接溝通估價、施作、付款等節，108年5月9日張如琳表示：「 林董 （即林炳東），請不要再等王建，從4/22起就找不到人了，使照完成是最主要的目標…請您要三思，快速尋求接班人員與我們結清，才能進場施作」等語，可知，王鎮瑜自108年4月22日起即避不見面，光輝公司未收到王鎮瑜後續工程款，也直接與業主即林炳東溝通後續工程如何進行，亦徵其等間確有承攬契約關係存在。
⑷綜合上情，光輝公司辯稱光輝契約係通謀虛偽意思表示而簽立，並不可採，光輝契約自屬有效。
⒉依光輝契約第7條約定付款辦法，分為10期，第10期為室內外裝修完成（原審卷一第91至92頁），而非僅建物結構體為止。光輝公司雖以張如琳於108年4月12日Line群組中對王鎮瑜稱：「王建您好，請您撥空來公司對帳…，我們之間的合約請履行，3/5已雙方合議，我們做到結構體，之後的工程屬於您的，我們幫忙到使照完成退場…」，王鎮瑜並無回應，林炳東則回稱：「應該是列項釐清核對而不是空中喊話」等語（原審卷四第62頁），顯然並未同意張如琳之說法；108年4月19日張如琳表示「麻煩請業主召開三方會議，討論工程追加及合約變更事宜。」（原審卷四第63頁），然實際上並無開會達成變更合約內容之合意，故光輝公司稱林炳東亦認同系爭工程由光輝公司施作至完成建物結構體為止，尚難採信。張如琳另稱光輝公司有於108年5月9日寄存證信函解除契約云云，然觀之該存證信函之收件人及內容所指為光輝公司與大禾公司間之契約關係（原審卷四第75至78頁），並非光輝契約，故該存證信函對光輝契約之效力不生影響。
⒊光輝契約第6條第2項約定：「2.完工期限：本工程限於開工起220工作天完工，預定於中華民國108年01月31日前完工。」（原審卷一第91頁），第24條逾期責任第1項約定：「1.由於乙方（即光輝公司）之責任，按第八條（註：應為第6條）規定期限内完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之零點三。」（原審卷一第94頁），而系爭工程迄今未完工，經林炳東以原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本對大禾公司、光輝公司終止契約（原審卷三第447至450頁），光輝公司於112年9月18日收受繕本，有收件回執在卷可憑（本院卷第72頁，該回執誤載為準備（八）狀），已生終止契約之效力。林炳東與光輝公司均稱上開第24條約定為損害賠償總額預定性違約金（本院卷第440頁）。則林炳東自得依系爭契約第24條第1項約定請求光輝公司給付違約金。而林炳東主張至終止日止，已違約1,691日，依光輝契約約定之工程總價991萬8,710元計算，請求光輝公司支付503萬1,762元云云，固非無據。然審酌光輝公司已完成第1至7期工程，已進入第8期工項，系爭工程已完成進度逾65％，已如前述，林炳東開立支票支付第1至7期工程款，張如琳當庭自承第7期以前已經領款，第8期已經施作，後因大禾公司無法支付工程款，光輝公司因此停工等語（本院卷第481頁），林炳東亦知悉王鎮瑜避不見面之情事，於108年4月5日告知張如琳「我這邊絕對有能力接手後續各項事宜」等語（原審卷四第74頁），已有接手後續工程之準備，及本件認大禾公司應負違約金責任酌減至契約價金20％為適當，詳如前述，以及一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形等一切情狀，認以違約1,691日計算違約金，實屬過高，應酌減至光輝契約總價991萬8,710元之20％即198萬3,742元(991萬8,710元×20％)，為適當。故林炳東依光輝契約第24條第1項約定請求198萬3,742元逾期違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不予准許。
㈣林炳東依民法第179條規定，請求光輝公司返還代墊款7萬9,825元，是否有據？
⒈林炳東主張其代光輝公司支付下包商即訴外人 王華財 7萬9,825元，並提出支票存根為證（原審卷一第251頁），亦有新北市坪林農會111年8月8日函送之支票正反面影本為佐（原審卷二第445、455頁）。並經證人王華財結證稱：伊賣鐵門（即防火門）給光輝公司，伊把鐵門送過去，總金額估價約11萬餘元，光輝公司僅給付3成訂金，剩餘尾款7萬9,825元係由林炳東給付，伊不知道業主是誰等語（原審卷三第12至13頁），可認林炳東係代光輝公司支付7萬9,825元予光輝公司之小包王華財，光輝公司受有無須支付尾款之利益，而無法律上原因，致林炳東受有損害，林炳東自得依民法第179條規定請求光輝公司返還7萬9,825元。光輝公司辯稱該鐵門非其所有，應由林炳東支付工程款，其並無不當得利云云，並不可採。
⒉林炳東另依民法第478條、第546條第1項、第176條第1項為請求，即毋庸審酌，附此敘明。
㈤林炳東依民法第478條規定請求張如琳返還借款10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，有無理由？
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。
⒉林炳東主張張如琳曾向其借款10萬元未清償，並提出借據及支票存根為證。經查，張如琳於108年4月26日借據上，記載：「本人張如琳向林炳東借款新台幣壹拾萬元，特此據證明」（原審卷二第21頁），堪認林炳東與張如琳間確有借貸契約成立生效。張如琳並在票面金額10萬元之支票（支票號碼0000000，下稱系爭10萬元支票）存根上簽名（原審卷一第251頁），表明簽收支票之意思，足見林炳東確以交付系爭10萬元支票方式交付借款，其依民法第478條規定請求張如琳返還10萬元借款，即屬有據。
⒊張如琳辯稱：係泥作工程老闆簡銘成欲領取工程款，因遍尋不著王鎮瑜，始向林炳東預支工程款，係遭林炳東逼迫下而書立借據及在支票存根上簽名，但系爭10萬元支票係簡銘成提示兌現，該10萬元為泥作工程款，倘返還予林炳東，林炳東因此受有未支付該款項之利益，其得依民法第179條規定向林炳東請求返還不當得利10萬元，並主張抵銷等語。然查：
⑴張如琳未就其簽立借據或支票存根之意思表示係遭林炳東脅迫而為，提出證據以實其說，且早已逾民法第90條規定除斥期間1年，亦未主張撤銷意思表示，此部分所辯已難憑採。
⑵系爭10萬元支票係由簡銘成兌領（原審卷二第311頁），證人簡銘成於本院結證稱： 伊施 作系爭工程之內外牆，打底、粉光和隔間砌磚，光輝公司之前有預付一些工程款，伊向張如琳請款，因後續工程款張如琳無法給付，張如琳叫伊直接跟業主林炳東請領，所以後續大約6、70萬元，都是以支票方式給付等語（本院卷第476至479頁）。足見 簡銘成為 光輝公司之下包廠商，而與林炳東並無契約關係，林炳東對簡銘成並無契約義務，光輝公司未能支付工程款，而由張如琳出面向林炳東借貸後，再由林炳東交付系爭10萬元支票給簡銘成提示兌現。林炳東依借貸關係向借款人張如琳請求返還借款，係有法律上原因。況且張如琳尚未還款，其對林炳東自無不當得利債權，其主張抵銷，實無可取。
⒋借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第478條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，且借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任。林炳東與張如琳間之10萬元消費借貸關係，並無約定清償期約定，林炳東並未舉證其於起訴前已有催告之事實，應認林炳東以起訴狀繕本為催告張如琳返還借款之意思，張如琳於110年8月16日（原審卷一第159、161頁寄存送達）收受起訴狀繕本，則林炳東請求自起訴狀繕本送達之催告起一個月之翌日，即110年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，逾該範圍之利息請求，不應准許。
八、綜上所述，林炳東㈠對大禾公司依大禾契約第4條第4項約定請求違約金246萬元，及遲延損害13萬8,000元，合計259萬8,000元，及自原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本翌日（本院卷第74頁）即112年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡對光輝公司依光輝契約第24條第1項請求違約金198萬3,742元，及依民法第179條請求7萬9,825元，合計206萬3,567元，及自原審民事擴張聲明暨準備(七)狀繕本翌日即112年9月19日（本院卷第72頁，非112年9月16日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢對張如琳依民法第478條請求返還借款10萬元，及自110年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之㈡部分之違約金198萬3,742元本息部分，原審為林炳東敗訴及駁回假執行聲請之諭知，尚有未洽，林炳東上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上開應准許之㈢部分，原審就超過上開應予准許部分（即命給付自110年8月17日起至同年9月16日按週年利率5％計算之利息部分），為張如琳敗訴之判決，自有未洽，張如琳上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為大禾公司、光輝公司及張如琳敗訴之判決並為准、免假執行之宣告；及不應准許部分為林炳東敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，並無不合。林炳東及張如琳其餘上訴，及大禾公司、光輝公司之上訴，均無理由，應予駁回。又本院廢棄改判命光輝公司給付部分，林炳東及光輝公司分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另原判決主文第二項利息起算日應更正為112年9月19日起算。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件林炳東、張如琳之上訴均為一部有理由、一部無理由，大禾公司、光輝公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 5 日
工程法庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 王育珍
法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決（張如琳合併上訴利益需逾150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 5 日
書記官 鄭靜如