裁判字號：臺灣臺南地方法院107年交簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：公共危險
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度交簡上字第104號上訴人即被告 吳亮 諭選任辯護人 蔡清河 律師（法扶律師）上列上訴人因公共危險案件，不服中華民國107年4月25日本院107年度交簡字第1179號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度速偵字第286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳亮諭 無罪。
理由
一、【理由要旨】本案經過調查的結果，認為被告吳亮諭先生在前一夜飲酒之後，經過一整晚的睡眠，有可能認為體內的酒精已經消褪，因而疏忽而騎乘機車上路。換言之，他主觀上可能欠缺酒後駕車的認知與故意。既然無法排除被告欠缺認知與故意而違法的可能性，根據無罪推定原則，必須判決無罪。
二、【檢察官聲請簡易判決所根據的事實】被告吳亮諭前於104年間有酒後駕車的公共危險前科，他於107年3月13日晚上9時50分左右，在臺南市○○區○○路○巷○弄○○號住家裡喝了高梁酒之後，仍然在隔天（14日）上午10時左右，騎著ADP-5382號機車上路，並且在臺南市○○區○○○○道路東向1.4公里處，因為轉彎時未開啟方向燈被警察攔查，並在當天上午11時34分左右用呼氣酒精測試器測到他的吐氣所含酒精濃度是0.28mg/L。因此認為被告涉嫌觸犯刑法第185條之3第1項第1款的（酒後駕車）公共危險罪。
三、【檢察官聲請的依據及被告的陳述】
1.檢察官認為被告犯罪的根據：
a.被告在接受司法警察、檢察官及本院詢（訊）問時，都承認在接受酒測的前一晚曾經飲酒，並在隔天上午騎車的事實。
b.被告遭攔檢的時候酒精測定紀錄表顯示酒測值為0.28mg/L。
2.被告及辯護人的抗辯：
a.酒測器可能存在誤差，應該扣除誤差值。
b.警察拒絕第二次酒測並不合理，應該給予受測人重測的機會。
c.被告睡了一晚，沒有認知到體內酒精尚未消退，被告沒有酒後駕車的認知和故意。
四、【本案基本事實】根據檢察官聲請簡易判決處刑書的記載；被告吳亮諭先後在接受司法警察、檢察官和本院詢（訊問）時的說詞；以及司法警察提供的酒精測定紀錄表顯示的數據，檢察官和被告方面都認同以下的基本事實：被告在接受酒測的前一天晚上喝酒到9時50分左右，隔天早上後騎車並在11時34分接受酒測，測得吐氣後所含酒精濃度達0.28mg/L。
五、【被告辯解不成立部分】
1.關於酒測器誤差值部分：用來檢測被告吐氣所含酒精濃度的酒測器，是經濟部標準檢驗局在104年1月1日，依據度量衡法第14條第2項及16條第2項訂定「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」公告的標準。我們根據這個技術規範的標準，算出酒測器的誤差值是±0.03mg/L，所以被告接受酒測後的酒測值是0.28mg/L，實際的酒測值可能是介於0.25與0.31mg/L之間（詳細的計算依據與說明參見本判決附件）。因此，即使扣除酒測器容許的誤差值，被告的酒測數值仍然超過法定的0.25mg/L。
2.關於不容許第二次酒測部分：交通部及內政部根據道路交通管理處罰條例第92條第4項的授權，會銜發布了「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」，並在處理細則的第19條之2第3項規定「實施第一項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄。」內政部警政署進一步頒佈「取締酒後駕車作業程序」，明白規定不得實施第二次酒測，「以避免爭議」（本院簡上卷第91-95頁）。因此，本案員警酒測之後獲得有效數據（0.28mg/L）之後，不同意被告或他家人第二次酒測的要求，合乎現在有效的規定，被告雖然認為不合理，但不能因此而否定酒測獲得的數據。
六、【本院判決無罪的理由】
1.刑法原則上只處罰故意行為：刑法第185條之3第1項各款的（酒後駕車）公共危險罪，並沒有處罰過失犯的明文規定，所以原則上只處罰故意行為。刑法上的「故意」，包含「認知」與「希望（希望發生或發生並不違背本意）」，上述犯罪的認知與希望，也是檢察官必須充分證明的事項。
2.本案並沒有充分證據證明被告有「酒精未退」的認知：
a.被告在酒後睡了一晚，隔天早上騎車出門，並且在將近中午的時候被查獲酒駕，是檢察官和被告方面一致認同的事實。
b.被告在接受本院訊問時，陳述說他醒來之後不知道自己身上還有酒味、不會感覺頭暈、沒有臉紅、也沒有感覺自己的酒還沒有退（本院簡上卷第146頁）。對照他的酒測值
0.28mg/L只稍微超過標準，如果被告不是一位偶爾才喝酒的人，本院多數意見認為他的說法，並沒有違背一般人的生活經驗。而本案也的確沒有其他證據，足以證明被告以上「隔天早上醒來的感覺」是不確實的。
c.查獲並且對被告實施酒測的 梁文慶 警員在本院審理時到場作證說：被告當時有很濃的酒味，他和另一位警員在距離被告一公尺以內都可以清楚聞到（本院簡上卷第142頁）。但警員聞被告，是「不喝酒的人聞喝酒者身上的味道」，所以感覺很濃。但喝酒者未必能聞到自己身上的味道，這應該是大眾共同的生活經驗。俗語說「入鮑魚之肆，久而不聞其臭」應該可以解釋這個情況。此外，被告的酒測值只有0.28mg/L，稍微超過0.25mg/L的處罰標準，這種數據會不會「味道很濃」也值得懷疑，或許是警察因為職業的敏感度，而產生的強烈感受。
d.因此，本院多數意見認為本案沒有充分證據證明被告認知到自己「酒精未退」。
3.沒有認知，就沒有希望：希望，不論是「希望發生」，或是「發生並不違背本意」的前提，就是心中存在認知，沒有認知就不會有各種希望。本案既然沒有辦法證明被告對於酒精未退的情況存有認知，自然也就無法充分證明被告主觀上存在「希望發生」（直接故意），或是「發生並不違背本意」（不確定故意）。
4.不認為酒駕上路不違背被告本意的補充理由：司法實務上有一種說法（可能是多數意見），認為被告既然過往有酒後駕車的前科紀錄、而且前一天喝了烈酒，隔天起床後駕駛汽機車出門之前，應該先確認身體內的酒精成份是不是已經消退到法律容許的程度（0.25mg/L以下），否則不足以確保自己和其他用路人的安全。本院認同這種看法。但本院多數意見認為，如果行為人違反了這種「確認退酒」的注意義務，頂多成立過失行為，而不是在不處罰過失行為的情況下，擴張不確定故意的範圍，在欠缺充分證據的情況下猜測推論「被告應該知道他的酒還沒有退」。
5.結論：
a.本案被告辯解說不知道自己酒精還沒有退夠，本院多數意見認為是可能存在的情形，既然沒有充分的證據足以推翻否定被告的辯解，根據無罪推定原則，本院就只能判決被告無罪，以避免無辜的人被法院冤枉。
b.原審法院因為是簡易程序，所以沒有機會聽到被告的辯解，並且根據被告在偵查中承認酒測前一天喝酒，以及酒測數據認定被告成立犯罪，雖然和司法實務大部分判決先例相同，但既然和本院多數意見的結論不同，本院就必須撤銷原審的有罪判決，適用第一審通常訴訟程序，改判被告無罪。
根據以上的說明，本院認為應該依據刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項的規定，判決被告無罪。
本案由檢察官黃慶瑋聲請以簡易判決處刑，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官廖建瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國107年10月25日附件：
根據司法警察提供的酒精測定紀錄表的記載（警卷第15頁），本件司法警察為被告實施呼氣酒精測試之儀器，序號是A0000000號。這只酒測器根據剛才提到的經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器檢定檢查技術規範」第7點，於標準酒精濃度小於0.4mg/L時（即標準酒精濃度＜0.4mg/L時），其檢定公差是正負0.020，檢查公差為檢定公差之1.5倍（見本院簡上卷第86頁）。所以在標準酒精濃度小於0.4mg/L的情況，這個為被告實施酒測的酒測器法定容許之公差值為正負0.030mg/L（0.020×1.5倍＝0.030）。依照這個數值，被告酒測所獲的數值為0.28mg/L，所以被告酒測時，實際之酒測值即可能介於0.25與0.31mg/L之間（0.28－0.03＝
0.25；0.28＋0.03＝0.31）。