最高法院101年度台非字第406號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第406號刑事判決

裁判日期：民國101年12月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第四○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 趙裕順 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年八月二十三日第一審確定簡易判決（九十九年度壢簡字第一六八○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二七三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如.
主文原判決關於主刑部分撤銷。
趙裕順施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告趙裕順於民國九十九年五月二十四日十六時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號九樓居所內，施用甲基安非他命一次，原判決認其犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，而以九十九年度壢簡字第一六八○號判決認定被告為累犯，判處有期徒刑三月確定。惟查，被告雖因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第二六六八號判決判處有期徒刑三月，於九十八年十月十八日執行完畢；又因妨害家庭案件，經同法院以一○○年度易緝字第三四號判決判處有期徒刑四月，因二罪合於數罪併罰，經同法院以一○一年（度）聲字第一四四七號裁定定應執行有期徒刑六月，目前仍在執行中，尚未執行完畢，依首揭說明，尚不構成累犯等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。原審未予詳查，誤認被告所犯之前開詐欺案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告趙裕順前所犯之詐欺罪，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第二六六八號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年十月十八日經檢察官執行完畢，但其於九十七年十月間所犯之相姦罪，經同上法院於一○○年六月九日以一○○年度易緝字第三四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，因與前開詐欺罪合於數罪併罰之要件，經同上法院於一○一年四月二十三日以一○一年度聲字第一四四七號刑事裁定定應執行有期徒刑六月確定，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○一年度執更緝字第三二五號指揮書，指揮執行，於扣除前已執行完畢之有期徒刑，所餘刑期，應至一○二年一月八日始執行期滿，有前開刑事判決、刑事簡易判決、刑事裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。則本件被告於九十九年五月二十四日十六時許施用第二級毒品甲基安非他命一次時，前開詐欺及相姦二罪所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決就本件被告所犯施用第二級毒品罪，依累犯規定予以論科並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月十日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。