裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第64號民事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上易字第64號上訴人 羅鳳珍 訴訟代理人 林瑋庭 律師被上訴人 曹文種 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年12月20日臺灣橋頭地方法院108年度訴字第703號第一審判決提起上訴，本院於109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
確認被上訴人就如附表所示普通抵押權及所擔保債權，於擔保如附表所示利息、遲延利息及違約金債權部分不存在。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為 伊前夫 即訴外人 曹漢保 之子，伊與曹漢保於民國97年間共同出資向法院投標購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地及其上同區段477建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號（下稱系爭房地），總價為新臺幣（下同）158萬8000元，約定由伊負擔70萬元，餘額則由曹漢保負擔，至曹漢保與被上訴人間是否金錢往來，與伊無涉，伊並無承擔曹漢保對被上訴人之借款債務。伊因對法拍屋投標程序不熟稔，曹漢保乃提議由被上訴人代標，伊僅需交付相關證件、印鑑及印鑑證明即可，伊不疑有他，遂聽從曹漢保之指示交付，然被上訴人竟於97年7月31日將系爭房地設定擔保借款債權額為90萬元（下稱90萬元債權）、利息為年息20%、遲延利息為月息10%、違約金月息為10%（以下連同90萬元債權合稱系爭債權）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，實則被上訴人從未交付款項予伊，亦無與伊達成消費借貸之合意，系爭抵押權所擔保之系爭債權並非真實，兩造間更無借款利息、遲延利息及違約金之約定存在，兩造間既無系爭債權存在，系爭抵押權亦應歸於消滅，然被上訴人拒不塗銷抵押權設定登記，顯見系爭抵押權存否確有不明，伊自有確認利益，爰請求確認被上訴人就系爭房地於97年7月31日由楠梓地政事務所以登記字號專左字第018130號設定登記之系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴請求將原判決廢棄，改判准如上述之請求（上訴人另請求塗銷系爭抵押權登記部分，業據上訴人於本院撤回起訴）。
二、被上訴人則以：購買不動產是人生大事，上訴人與伊父曹漢保由伊開車前往看環境、交通、醫院等數次，上訴人當時只有70萬元，同意伊所貸與之90萬元由伊設定抵押權擔保，共同前往辦理。上訴人於左營調解委員會調解時，承認有90萬元債務，且上訴人請求分配剩餘財產時，主張系爭房地設定有90萬元抵押權。本院106年度上易字第135號確定判決已駁回上訴人請求塗銷系爭抵押權登記之訴（下稱前案），上訴人復提起本訴係為拖延執行，並無理由等語，並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠系爭房地為上訴人於97年6月12日以158萬8000元拍賣取得，上訴人為購買系爭房地曾出資70萬元。
㈡系爭房地於97年7月31日經高雄市政府楠梓地政事務所專左
字第18130號以被上訴人為權利人、上訴人為義務人兼債務人，設定擔保系爭債權之系爭抵押權。
㈢上訴人與曹漢保於100年12月1日經原審法院以100年家訴字第13號成立訴訟上和解離婚。
四、本院判斷：㈠上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之90萬元債權不存在，有
無理由？⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外之重要爭點，本
於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為任何相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上之誠信原則。倘前訴訟經判斷之爭點與後訴訟無涉，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷，始無上開爭點效法理之適用。
⒉查上訴人於前案主張伊將印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身
分證等過戶所需文件交予曹漢保辦理系爭房地過戶手續，詎曹漢保竟將上開資料交予被上訴人，被上訴人趁機於97年7月31日以系爭房地設定系爭抵押權，然伊並未向被上訴人借款90萬元，亦無債務關係存在，依抵押權之從屬性，該抵押權無由成立，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。，前案經審理結果，認定：兩造於99年7月間在高雄市左營區調解委員會經調解時，上訴人有承認該筆90萬元債務，且於對曹漢保起訴請求分配剩餘財產時，已提出書狀表明系爭房地之價值應扣除所負90萬元抵押權債務，嗣經法院認定上訴人有該90萬元之消極財產，並於計算上訴人之現存婚後財產價值時扣除該90萬元債務；另曹漢保於上訴人對被上訴人提起詐欺告訴時，於警訊中供稱其向被上訴人借款補足標購差額，並已告知上訴人不足款項是向被上訴人所借，必須慢慢償還等語，業經調閱各該案卷查明無誤，可見被上訴人所辯上訴人購買系爭房地僅出資70萬元，不足部分則由曹漢保向被上訴人借款支付，上訴人並同意將系爭房地設訂90萬元之抵押權予被上訴人等情，堪信為真，上訴人主張並無90萬元債務及未同意設定系爭抵押權云云，尚無可採；至上訴人雖主張標購價款中之90萬元係曹漢保結清定存支付，曹漢保未向被上訴人借款等語，惟查取款憑條及轉帳收入傳票上「曹漢保」為被上訴人之筆跡，且均為被上訴人所辦理，為兩造所不爭執，曹漢保供承標購系爭房地不足之款項係向被上訴人所借，則被上訴人主張曹漢保帳戶係其借用曹漢保名義所設，帳戶內款項為其所有等節亦非無據。上訴人購買系爭房地只出資70萬元，縱不足之資金約90萬元係曹漢保帳戶內之資金，上訴人既同意設定90萬元抵押權以擔保清償，則上訴人登記為系爭房地之所有權人，本負有對曹漢保或被上訴人（視上開曹漢保帳戶內款項為曹漢保或上訴人所有而定）約90萬元借款債務，而以設定系爭抵押權為上訴人所事先知悉並同意為之，且系爭抵押權設定契約係約定權利人為被上訴人，債務人及設定義務人均為上訴人，權利種類為普通抵押權，擔保97年6月12日之金錢消費借貸90萬元等情，可認兩造已同意上訴人所負90萬元借款債務，其債權人為被上訴人，即被上訴人對上訴人就抵押權所擔保之90萬元債權確屬存在，從而上訴人以被上訴人對其無債權存在，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自無理由，而駁回上訴人之請求，有前案確定判決可稽。則兩造就系爭抵押權是否經上訴人同意而設定？被上訴人對上訴人是否有90萬元之債權存在？於前案之確定判決中，列為重要爭點，兩造並均就該爭點為舉證及進行攻防，該前案確定判決基於兩造辯論之結果為判斷，而該前案確定判決就上開爭點之判斷，並無顯然違背法令，堪予認定。
⒊上訴人雖主張：被上訴人代伊於97年6月12日投標並得標後
，先墊支保證金31萬2000元充作價金之一部後，伊於同年月17日自郵局帳戶提領70萬元，另自曹漢保華南銀行小港分行帳戶內提領3筆分別為800元、57萬6000元、31萬1200元，除償還被上訴人墊支之31萬2000元外，餘額57萬6000元連同伊所提領之70萬元，合計127萬6000元，於同日用以支付拍賣價金之尾款，故係伊與曹漢保共同支付全部價金158萬8000元，而無須向被上訴人借貸90萬元之必要云云，並提出華南銀行小港分行函所檢送曹漢保97年6月至7月之交易明細及定期明細資料為證。惟上訴人此部分所述及所提證物，係於前案即已提出之主張及證據，並經前案確定判決為判斷，核非屬新訴訟資料。上訴人既未提出新訴訟資料足以推翻原判斷。依首開說明，上訴人於本件主張系爭抵押權所擔保之90債權不存在，有違訴訟程序之誠信，法院不得為相反之判斷，是其主張兩造間無90萬元債權存在，系爭抵押權亦應歸於消滅，系爭抵押權及其所擔保之90萬元債權均不存在云云，難認為有理由。
⒋上訴人另以前案判決理由中亦明載：上訴人購買系爭房地只
出資70萬元，縱不足之資金約90萬元係曹漢保帳戶內之資金，上訴人既同意設定90萬元抵押權以擔保清償，則上訴人登記為系爭房地之所有權人，本負有對曹漢保或被上訴人（視上開曹漢保帳戶內款項為曹漢保或被上訴人所有而定）約90萬元借款債務等情，主張前案確定判決就曹漢保帳戶內款項為曹漢保或被上訴人所有，並未予以判定，自不得以前案定判決具有爭點效為由拘束之云云。惟前案確定判決係認定上訴人於調解時已承認有90萬元債務，且於對曹漢保起訴請求分配剩餘財產時，已提出書狀表明系爭房地之價值應扣除所負90萬元抵押債務，並經法院認定上訴人有該90萬元之消極財產，而於計算其現存婚後財產價值時扣除該90萬元債務；並依曹漢保於詐欺案警訊中所供稱向被上訴人借款以補足標購差額並已告知上訴人必須慢慢償還被上訴人等語，而採信被上訴人所抗辯：曹漢保向其借款以補不足之價金，上訴人並同意將系爭房地設定系爭抵押權等情為真；另以曹漢保結清定存提款支付90萬元價款之取款憑條及轉帳收入傳票上「曹漢保」為被上訴人之筆跡，且均為被上訴人所辦理，及曹漢保供承標購系爭房地不足之款項係向被上訴人所借，而採認被上訴人主張曹漢保帳戶係其借用曹漢保名義所設，帳戶內款項為其所有等節亦非無據；復以設定系爭抵押權為上訴人所事先知悉並同意為之，且抵押權設定契約書係約定權利人為被上訴人，債務人及設定義務人均為上訴人，權利種類為普通抵押權，擔保97年6月12日之金錢消費借貸90萬元等情，可認兩造已同意上訴人所負90萬元借款債務，其債權人為被上訴人，即被上訴人對上訴人就抵押權所擔保之90萬元債權確屬存在，無非採信被上訴人於前案所為上訴人僅出資70萬元，不足之90萬元則由伊父曹漢保向伊借貸支付，上訴人知悉並承擔該債務，且同意在系爭房地設定90萬元之抵押權予伊之抗辯。再按當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，是上訴人對不足之90萬元知悉係曹漢保向被上訴人所借而願承擔該債務，並於設定抵押權後，再由被上訴人提款支付，與事理無違。前案確定判決就此理由說明容或未週延，惟對上訴人應受敗訴判決之結果並不生影響。上訴人執上開主張，認被上訴人應舉證證明於97年6月12日當日有交付90萬元借貸款項予上訴人之事實，被上訴人迄未舉證以實其說，故而系爭抵押權並無所擔保之90萬元債權存在，並無可採。從而上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之90萬元債權不存在，即無理由。㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約
金債權不存在，有無理由？上訴人主張親友間縱存有借貸，衡情不可能約定高於銀行或民間市場行情之利息，然依登記謄本及抵押權設定契約書上記載，本件抵押債權之利息竟高達年息20%、遲延利息高達月息10%、違約金高達月息10%，與社會常情不符，兩造間並無該借款利息、遲延利息及違約金之約定存在等語。查系爭抵押權所擔保90萬元債權是否有利息、遲延利息、違約金之約定，並未經前案列為爭執事項，該前案判決亦未論及90萬元債權有無利息、遲延利息及違約金之約定，前案亦無查明有無該項約定，則前案於本件此部分有無利息、遲延利息及違約金之約定，自無爭點效可言。又上訴人主張系爭抵押權所擔保90萬元債權並無約定利息、遲延利息及違約金，被上訴人並無爭執，且被上訴人於105年12月23日前案審理中經承審法官詢問「有無約定利息」時，亦自承「沒有，我只是希望原告（指上訴人）可以照顧我父親」（本院卷第147頁），堪信上訴人此部分主張為真實。系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所登記擔保之債權，除90萬元債權外，雖包括上開利息、遲延利息及違約金，然兩造間既僅有90萬元債權存在，並無該利息、遲延利息及違約金債權存在，上訴人請求確認該利息、遲延利息及違約金債權均不存在，即有理由。
㈢上訴人請求確認系爭抵押權不存在，有無理由？
按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性；且抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效。查系爭抵押權所擔保之債權雖非全部不存在，但擔保90萬元債權之利息、遲延利息及違約金債權既不存在，此部分抵押權設定，違反成立上之從屬性，自屬無效。上訴人請求確認此部分抵押權不存在，核屬有據。至系爭抵押權所擔保之90萬元債權存在，上訴人請求確認此部分抵押權不存在，即無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，於擔保如附表所示利息、遲延利息及違約金債權部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文二所示。不應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國109年4月15日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官羅培毓法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年4月15日
書記官王秋淑附表：
┌────┬────────────────────────────┐│不動產│高雄市○○區○○段○○○○○號土地│││及其上同區段四七七建號建物│├────┼────────────────────────────┤│抵押權│權利種類：普通抵押權│││收件字號：專左字第○一八一三○號│││登記日期：九十七年七月三十一日│││權利人：曹文種│││抵押義務人：羅鳳珍│├────┼────────────────────────────┤│擔保債權│本金：新臺幣九十萬元。││範圍│債務清償日期：一○七年六月十二日│││利息：按年息20%計算。│││遲延利息：按月息10%計算。│││違約金：按月息10%計算。│└────┴────────────────────────────┘