裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2353號刑事判決
裁判日期：民國91年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二三五三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六九五四號），本院判決如左：
主文丙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號一至編號六之物均沒收銷燬之；附表編號七之物沒收之。
事實
一、丙○○於民國九十年九月四日十九時許，在高雄縣○○鎮○○○路旁，向一名年籍不詳綽號「 阿源 」之男子，以新臺幣（下同）四千元之代價，販入第一級毒品海洛因約半錢重，本欲供己施用，並於施用剩餘淨重○‧三八公克數量之後，嗣有年籍不姓綽號「黑人」之男子，以電話與丙○○取得聯絡，表示欲購買第一級毒品海洛因，丙○○竟為賺取差價營利，改以販賣第一級毒品海洛因之犯意，二人約定於九十年九月六日十四時許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖旁之麥當勞附近，準備以相當於半錢五千元之代價交易第一級毒品海洛因時，經警上前盤檢，丙○○見狀旋即逃逸，惟仍當場被警方逮捕，並自其身上起獲如附表編號一至編號三所示之物，始未賣出得逞而未遂。警方隨即經丙○○同意，至其位於高雄市○○區○○里○○○鄰○○路○○○號四樓之三住處，扣得如附表編號四至編號七所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固於第一次警訊時坦承上情不諱，惟於偵審中除坦承確於上開時地因持有右揭第一級毒品經警查獲外，餘則翻異前詞，辯稱：扣案之毒品係供自己吸食之用，分裝袋則係怕自己一次施用量太多，才分裝成小包來吸食；至於查扣之電子秤則係怕對方販賣的毒品分量不足才使用，伊並未販賣毒品云云。經查：
（一）右揭事實業據被告於第一次警訊中供述甚詳。被告供稱：「（問：你今日因何事到現場？）有人要向我買毒品海洛因，約在該地點見面。」「（問：何人欲向你買毒品海洛因？）一位綽號叫『黑人』的男子。」「（問：『黑人』今欲以多少錢要向你買多少毒品海洛因？）新台幣二萬元，要買二錢重。」「（問：你今為警查獲的一級毒品海洛因是要販售給黑人的嗎？）是的，但是不夠二錢，我想如果『黑人』要買的話就賣給他。」「（問：你買進該海洛因多少錢？）我都是一次買進四千元，自己施用後剩下多少我不知道。」「（問：你係自行分裝後販賣嗎？）是的，買進海洛因後自行用打火機壓碎，裝進小塑膠夾鏈袋內）」「（問：為何販賣海洛因？）因為我很想戒除吸毒，不想將毒品海洛因留在身上禁不起誘惑再吸食，賣給別人也可有點錢在身邊。」等語（見九十年九月六日十六時三十分警訊筆錄）。且被告於九十年九月二十一日檢察官偵訊時亦供稱：警察並沒有對他刑求等語。從而尚難認被告於第一次警訊中所為之供述係出於非任意性之自白。且被告於製作第一次警訊筆錄之後，並帶同員警至其位於高雄市○○區○○路○○○號四樓之三住處，起獲如附表編號四至編號七之相關物證，除經證人即當天查獲本案之員警甲○○、乙○○於本院九十一年三月五日審理中證述屬實外，並有扣押物品清單紙在卷可憑。更足以證明被告於第一次警訊中之供述，所言非虛。且扣案送驗之白粉二包，確係第一級毒品海洛因等情，並有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可參。
（二）被告固於偵訊及本院審理中翻異其詞，否認販賣毒品，並辯稱：是對方（應係指綽號「黑人」之男子）打電話問我有沒有毒品，事實上我沒有毒品賣他，所以只是要介紹他去買（見偵查卷第四頁背面筆錄）；另於九十年九月二十一日偵訊中復辯稱：沒有見過綽號「黑人」，只是打電話聯絡，他是要海洛因，我沒有，所以要給他電話云云。惟經檢察官質之：電話號碼呢？被告又改口供稱：不太清楚，因為我不想吸毒了，所以我把剩下的一點點海洛因要送給他（指綽號「黑人」），就是扣案的二小包海洛因云云。惟查：
１、被告丙○○既自承和綽號「黑人」之男子從未見過面，且不是很熟，也沒有他的電話號碼。則試問被告所持有之毒品既是自己花錢購入，就算自己不想吸食剩餘之海洛因，又何必將價值匪淺的第一級毒品海洛因無償提供予沒見過面且不太熟的第三者綽號「黑人」之男子。
２、被告又辯稱是綽號「黑人」主動打電話給伊，伊並無綽號「黑人」的電話號碼，則二人從未謀面，且並不相熟，綽號「黑人」又如何得知被告之電話號碼？除非綽號「黑人」由他人處得知可由被告處取得海洛因，並因而取得被告之電話號碼。
３、被告雖反覆供稱扣案之海洛因是要無償給綽號「黑人」吸食，則為何並無交情之二人，被告竟願意贈送毒品外，尚且甘冒被司法單位查獲之風險，而與綽號「黑人」之男子見面？此均予常情不符。
４、被告亦數度改口辯稱，因為自己沒有毒品，所以只是要提供電話號碼給綽號「黑人」之男子，向自己的毒品來源綽號「阿源」者購買毒品。惟經檢察官質之提出「阿源」之電話號碼，先供稱並不清楚，後又改稱只是要黑人的電話再告訴「阿源」云云。若被告上開之辯解屬實，則只要在九月六日當天綽號「黑人」之男子打電話給被告時，留下其電話號碼即可，何需大費周章，由被告持有海洛因且相約至澄清湖附近之麥當勞見面？以上種種被告前後矛盾且與常情不符之辯詞，均足證被告嗣後辯解乃虛構之詞。
５、參以被告自承於九十年五月起即無固定之職業（見本院九十年十二月六日筆錄），收入狀況不佳，顯然亦不具備無償轉讓毒品予他人之資力及動機。被告當天應係持有開毒品至該地，準備伺機與綽號「黑人」進行交易。
（三）又被告辯稱：查扣之分裝夾鏈袋係怕自己一次施用毒品的量太多，始以分裝袋加以分裝云云。惟查，被告為警逮捕時，自其身上查扣之第一級毒品海洛因，已經是分裝成二包之形態。除此之外，在被告身上同時查獲空夾鏈袋三只，此並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表一紙在卷足憑。倘被告身上查獲之二包海洛因，係被告已依其每次吸食的量所分裝完成，身上何須攜帶其他空夾鏈袋？又假如被告身上所查獲之二包海洛因，其每包之分量已超過其每次吸食之分量，尚須再行分裝，亦應係將之分裝完成後，攜帶一次或一日之吸食量為己足，何須將全部之海洛因帶在身上，而與其預想之目的相違。顯見被告隨身攜帶空夾鏈袋，應係準備分裝後加以販賣。其辯稱分裝袋係為自己方便控制外出施用，並無販賣之意
云云，核與事證未符，不足採信。再參以被告為警查獲時，另於被告之住處扣得電子秤一台及空夾鏈袋一包，而按毒品交易價格，每一公克市價動輒上千元，是販賣毒品者無不斤斤計較，故每每須籍助精密之電子秤從事交易。若被告僅係單純秤重自己所購買之毒品，實無須備有如此精密之電子儀器，及大量之分裝袋。更何況，毒品交易通常均由毒販與購買者約定在室外進行交易，以逃避檢警之追緝，被告向他人購買毒品之時，斷無可能隨身攜帶電子秤以檢驗毒品之重量。是被告辯稱電子秤係作為檢驗他人販賣毒品之重量云云，應係卸責之詞，顯亦不足為採。
（四）又被告供稱「黑人」是要向他購買二錢重的海洛因，共計二萬元，已如前述。雖與被告當天被查獲時，身上僅有之○‧三八公克之海洛因重量不符。惟被告同時亦不諱言：「我想如『黑人』要買的話就賣給他。」等語（見被告第一次警訊筆錄）。參以被告於購買海洛因之初，原本係準備供自己吸食之用，此由被告經警查獲時，所採集之尿液係呈嗎啡陽性反應，並有高雄市政府衛生局九十年九月十四日煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷足資證明。顯然被告有先將身上施用剩餘之海洛因先賣給『黑人』，不足部分再另行設法之意。自不能因被告持往與「黑人」交易之海洛因重量與被告於警訊中供稱「黑人」欲向其購買海洛因之重量不符，即認被告無販賣之意圖。另查被告自承身上查獲之第一級毒品海洛因，係於九十年九月四日晚上七點多，在高雄縣○○鎮○○○路旁，向一位綽號「阿源」之男子，買了半錢重四千元（見被告同次警訊筆錄），同時亦供稱：「黑人」是要向他購買二萬元，二錢重等語（見被告同次筆錄），足證被告顯然係要以每半錢五千元之代價與「黑人」進行交易。則被告販賣毒品予「黑人」，每錢即可獲取一千元之利益。顯見其有賺取差價營利之意圖甚明。此外，復有如附表所示之物扣案足資佐證，事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑罰上所謂販賣行為，祇須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成。若初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而持有，嗣後意圖販賣而非法持有中，尚未著手賣出，方能謂為意圖販賣而持有之行為（最高法院八十七年台上字第二六九六號判決參照）。又犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品之犯行，自應以毒販與購毒者就買賣之內容有所表示時，即認為已經著手販毒之犯行，被告與綽號「黑人」之男子間就買賣毒品之內容已有所意思表示，被告且依約前往，顯然被告已著手於販賣毒品行為之實施，如被告著手販毒係基於意圖營利之意思而販入者，則該次行為仍應成立販賣毒品既遂罪，否則，即應成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年度台覆字第一五六號判決足資參照）。本案被告既於持有第一級毒品之初，並無販賣之意，因綽號「黑人」之男子欲向其購買後，始為圖利而生販賣之意，且已然就毒品之數量及價格皆有合意，僅未及賣出即當場為警查獲，已如前述，故核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂罪。公訴意旨漏未斟酌被告已與綽號「黑人」之男子就買賣毒品內容之表意趨於一致，並依約前往進行交易，而認為被告持有第一級毒品海洛因，僅係意圖販賣牟利而持有，容有未洽，惟其起訴被告持有第一級毒品海洛因之基本事實同一，本院自應併予審究，並變更其起訴法條。被告已著手於販賣第一級毒品行為之實施，惟尚未賣出即經警查獲，其行為尚屬未遂階段，為未遂犯，酌依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。另本件被告為警查獲所持有之第一級毒品海洛因僅○‧三八公克，數量極微，且被告購入該毒品之初，本欲作為自己吸食之用，核與一般販毒者，購入毒品之初，即準備販售予他人之情形不同。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或十年以上有期徒刑之重罪，惟本件被告之犯罪情節極其輕微，情輕法重，本院認即使科以最輕之刑，仍嫌過重，不符合比例原則，其犯罪應可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，遞減輕其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，戕害他人之生命、身體健康，甚而衍生諸多社會問題，危害匪淺，參以其犯罪手段、情節，販賣安非他命之次數、數量，且被告亦曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒處分，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，當知毒品害人不淺等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案如附表編號一所示之白粉二包合計淨重○‧三八公克（包裝重○‧四三公克），確係第一級毒品海洛因；而附表編號二至編號六所示之物，均含有第一級毒品海洛因之殘渣反應，此分別有附表所示法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院之鑑定報告在卷可按，且附表編號二至編號六之物，其海洛因殘渣，在客觀上無法剝離，故均應視同毒品危害制條例第十八條之毒品，而依同條第一項前段之規定，不論屬於被告與否，均沒收銷燬之。至於附表編號七所示之空夾鏈袋，經送驗結果，並無毒品殘渣反應，此亦有如附表所示之檢驗報告可稽，惟該空夾鏈袋既為被告所有供本件販賣毒品之用，業據被告 陳明 在卷，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年六月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭審判長法官宋明中
法官李代昌法官高英賓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林雯琪中華民國九十一年六月十七日附表┌─┬────────┬────┬────┬──────────────┐│編│物品名稱│數量│重量│鑑定報告(備註)││號│││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│一│海洛因│貳包│淨重零點│法務部調查局編號000000000號│││││參捌公克│鑑定通知書│││││、包裝重││││││零點肆參││││││公克。││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│二│殘留毒品海洛因夾│參只││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││鏈袋│││編號9012─172檢驗報告│├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│三│殘留毒品海洛因塑│壹支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││膠吸管│││編號9012─173檢驗報告│├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│四│殘留毒品海洛因注│壹支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││射針筒│││編號9012─174檢驗報告│├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│五│已使用過注射針筒│玖支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││(海洛因殘留)│││編號9012─175檢驗報告│├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│六│電子磅秤│壹台││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││(海洛因、安非他│││編號9101─115檢驗報告│││命陽性反應)││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│七│分裝毒品用塑膠夾│壹包││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││鏈袋(無毒品殘留│││編號9101─116檢驗報告│││反應)││││└─┴────────┴────┴────┴──────────────┘附錄本判決論罪科刑適用法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。