臺灣高等法院112年度上易字第283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第283號刑事判決

裁判日期：民國112年06月20日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第283號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李家華上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第81號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第253號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李家華無罪部分撤銷。
李家華犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李家華意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年6月7日18時5分前某時，在新北市○○區○○路000巷00弄0號之全家便利商店，向 吳宜 展佯稱有管道可投資線上九州娛樂城平台，保證獲取高額利潤云云，致使 吳宜展 陷於錯誤，於109年6月7日18時5分至同年月10日19時間，陸續交付現金共計新臺幣（下同）10萬元予李家華作為該投資所用，詎被告取得前揭款項後，並未用於投資，而將該款項挪為己用，以此方式詐騙吳宜展。
二、案經吳宜展訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、審理範圍被告李家華（下稱被告）並未提起上訴，而檢察官僅就被告被訴詐欺無罪部分提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決被告無罪部分，合先陳明。
二、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引供述證據，經本院提示該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於前揭時、地向告訴人告知可投資網路博奕獲取利潤並收受告訴人所交付合計10萬元之款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有以告訴人交付之10萬元款項投資九州娛樂城平台，但後來告訴人提告，導致伊九州娛樂城的帳號被永久停用；伊也想把帳號解開把錢還給告訴人，因為九州娛樂城是在國外的網站，伊無法連進去，所以無法解開云云。經查：
㈠被告於上開時、地向告訴人稱可投資九州娛樂城平台進行網
路博奕獲利，告訴人遂陸續交付現金共計10萬元予被告，雙方並就此簽訂投資協議書等情，業據被告於偵查及原審審理時陳述明確（見偵緝字第253號卷第8頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審時之證述相符（見偵字第35991號卷第5頁反面、第67至68頁，原審卷第122至123頁），並有投資協議書、Messenger對話紀錄簿存卷可查（見偵字第35991號卷第15至16頁、第28至63頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告確有詐欺取財之犯意及犯行⒈供述證據⑴被告於110年1月27日偵查時坦承：伊確實有邀告訴人投資，
也有收到告訴人的10萬元，但這筆錢伊沒有拿去投資，伊挪去做私人使用等語（見偵緝字第253號卷第8頁）：又於原審審理中稱：伊沒有投資八大行業，告訴人給伊那筆要投資八大行業的錢，伊轉到娛樂城那邊等語（見原審卷第133頁）。⑵證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中指訴：被告於109年
6月8日主動問伊要不要投資網路九州娛樂城賭博平台，伊等約定只要他賺錢，一週後就會給伊錢，因109年6月7日伊有借被告2萬元，伊就跟被告說把那2萬元當投資資金；後來被告又說單筆投資要5萬元以上，要求伊再拿3萬元給他，伊就在109年6月8日在○○區○○路的全家便利商店領3萬元給被告，隔一週後被告約伊簽合約，簽完伊都一直沒拿到錢，伊問他時他又說娛樂城帳號是他女友的，因為他女友被提告，導致娛樂城無法提錢出來，後來被告又告訴伊要增加八大的投資款，伊又於109年6月10日在○○區○○路的全家便利商店將現金5萬元交給被告；被告說投資娛樂城由他操作獲利，獲利計算方式如投資協議書所載，但過程中伊沒有得到任何獲利，被告雖稱有將伊的款項用在投資上，但除了對話紀錄中的截圖外，被告沒有拿其他投資相關資料給伊看，被告好像也沒有在伊面前實際操作娛樂城等語(見偵字第35991號卷第5頁反面、第67頁、原審卷第122至130頁）。
⒉觀諸被告與告訴人之通訊軟體Messenger對話紀錄可知，被告
於109年6月11日傳送3張截圖，其中2張僅能看出黑底白字，另1張僅能看出載有「交易紀錄」，告訴人詢問「這是什麼？看不懂」，被告僅回以「這兩天贏的」，告訴人復問「我分多少？」，被告即未再回應等情（見偵字第35991號卷第32頁），而前揭截圖内容為何均無法辨識，亦無法看出是從何種APP或平台截圖，是該等截圖之内容及來源均有不明，真實性容有疑義，被告亦自承無法提出其使用九州娛樂城之證明（見原審卷第136頁）；參以告訴人於警詢時證稱：被告主動問伊要不要投資，伊等約定只要他賺錢，一週後就會給伊錢，隔一週後被告約伊簽合約，簽完伊都一直沒拿到錢，伊問他時他又說娛樂城帳號是他女友的，因為他女友被提告，導致娛樂城無法提錢出來等語(見偵字第35991號卷第5頁反面），是若被告如前揭對話紀錄所稱，於109年6月11日有獲利，理應能將獲利金額交付告訴人，而無須於109年6月12日找告訴人簽立投資協議書後（見偵字第35991號卷第15至16頁），始終未交付告訴人任何獲利款項，且被告又陸續再以其實際未投資之八大行業為由向告訴人佯稱投資以索取款項，業據被告自承在卷，足見被告自始自終即無投資真意，卻以投資為由向告訴人詐騙錢財，致使告訴人陷於錯誤而於109年6月7日至同年月10日交付10萬元予被告。㈢被告所辯不足採信
被告於110年1月27日偵查自承：伊確實有邀告訴人投資，也有收到告訴人的10萬元，但後來這筆錢伊沒有拿去投資，伊挪去做私人使用等語（見偵緝字第253號卷第8頁）；於原審準備時改稱：伊只是轉介告訴人投資，投資本來就有賺有賠，雙方都有虧錢云云（見原審審易卷第70頁），又稱：九州娛樂城或八大都是真實的，只是因為在交涉過程中還在確認投資金額，還沒有實際把錢投入所稱投資管道云云（見原審卷第78頁），復於原審審理時稱：伊沒有投資八大行業，告訴人給伊那筆要投資八大行業的錢，伊轉到娛樂城那邊，伊是以玩家身分去跟九州配合，輸贏部分有返水云云（見原審卷第133、136頁）；於本院審理時供稱：這筆錢告訴人確實有給伊，伊也有將其放在九州娛樂城平台上面，是因為後來告訴人提告，才導致伊九州娛樂城的帳號被永久停用，而且無法解開，所以這筆錢不是伊據為己有，伊也想把帳號解開把錢還給告訴人，可是因為九州娛樂城是在國外的網站，伊無法連進去，所以無法解開云云（見本院卷第77頁），就其究竟有無將告訴人交付之款項用以投資、投資何種平台、有無獲利或無法交付獲利款項之原因等，前後供述均有不一，已屬有疑；且被告始終未提出有將此部分款項投入投資九州娛樂城之證明，亦未曾交付告訴人任何獲利款項，無從認定被告確有將告訴人交付款項用以線上博奕之投資，被告所辯無足採信。
㈣綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡告訴人雖先後於109年6月7日18時5分至同年月10日19時間，
陸續交付2萬、3萬元、5萬元予被告，惟此均係基於被告佯稱可投資九州娛樂城平台為由之單一詐術，使告訴人分次交付財物之結果，應僅成立一詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由㈠原審未詳予審酌上情，就被告上開犯行逕為無罪之諭知，自
有未洽。檢察官上訴意旨略以：除投資協議書及被告傳送之截圖外，被告並未提出任何投資相關資料予告訴人，且被告於109年6月11日傳送之3張截圖，内容為何均無法辨識，且無法看出是從何種APP或平台截圖，被告亦自承無法提出使用娛樂城之證明；又被告於110年1月27日偵查時稱：伊確實有邀告訴人投資，也有收到告訴人的10萬元，但後來這筆錢伊沒有拿去投資，是挪去做私人使用等語，參以被告始終未拿出任何獲利款項，又陸續以其實際未投資的八大行業為由向告訴人佯稱投資以索取款項，足見被告自始自終即無投資真意，卻以投資為由向告訴人詐騙錢財，致使告訴人陷於錯誤，交付10萬元與被告，更以上開截圖、投資協議書作為使告訴人誤信而繼續交付款項的手段，陸續詐得款項，故被告確有詐欺取財之犯意及犯行等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告未能循正當管道賺取所需，竟詐取告訴人財物，
致告訴人遭受財產損失，所為實屬不該，又被告雖否認犯行，然已與告訴人以分期給付33萬5980元之條件成立調解，迄今已履行其中22萬元等情，有調解筆錄在卷可查（見原審卷第71頁），並經被告及告訴人於原審審理時陳述明確（見原審卷第130頁、第139頁），已部分彌補其犯行所生損害，兼衡被告於本院自陳：高中肄業之智識程度，未婚、從事漁船船員之家庭生活經濟狀況（見本院卷第77頁），暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及告訴人所受財產損害數額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
㈢沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告此部分雖取得合計10萬元之犯罪所得，然被告前與告訴人成立調解並給付22萬元，扣除被告於原審判決有罪部分取得19萬7,000元（被告於109年6月16日詐欺告訴人取得8萬元及109年6月23日詐欺告訴人取得11萬7,000元），是告訴人就此部分所受損害已獲填補2萬3,000元而回復合法之財產秩序，已生犯罪所得實際合法發還被害人之效，除就此部分依修正後刑法第38條之1第5項之規定，尚不生宣告犯罪所得沒收或追徵價額之問題；被告於本院時亦坦承除上開22萬元外，其餘款項未再依約履行（見本院卷第76頁），故被告就此部分尚有7萬7,000元未賠償告訴人（計算式：10萬元-2萬3,000元＝7萬7,000元），亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收該犯罪所得，復因該犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，由檢察官黃冠運到庭執行職務。
中華民國112年6月20日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國112年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。