臺灣士林地方法院106年度重訴字第549號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年重訴字第549號民事判決

裁判日期：民國107年04月30日

裁判案由：返還代墊款等

臺灣士林地方法院民事判決106年度重訴字第549號原告 王道楨 訴訟代理人 林東乾 律師被告 張肇雲 訴訟代理人 吳偉芳 律師
郭瑋萍 律師複代理人 尹景宣 律師被告 蔣裕珊 原住 新北 市○○區○○路0段000號4樓上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國107年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔣裕珊應給付原告新台幣貳佰零玖萬伍仟捌佰壹拾玖元，及自民國一○七年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔣裕珊負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾玖萬捌仟陸佰元為被告蔣裕珊供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、被告蔣裕珊經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告於民國94年9月16日向被告蔣裕珊之兄 蔣裕孚 購買其依國軍老舊眷村改建條例獲配之「平安新村」重建眷宅34坪型乙戶及其應有之土地持分（即坐落台北市○○區○○段○○段○0000地號土地，權利範圍100000分之1186，及其上台北市○○區○○段○○段○0000○號，權利範圍全部，即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○弄○號4樓之2，暨共有部分同段第6421建號，權利範圍100000分之1186建物）（下稱系爭房地），雙方約定買賣總價為新台幣（下同）1,000萬元，原告於簽約時並給付500萬元，由蔣裕孚受領，而被告張肇雲則擔任該買賣契約（下稱系爭買賣契約）之連帶保證人。嗣系爭房屋於98年3月20日興建完成，98年7月6日為所有權第一次登記，於99年7月14日連同應有持分之土地移轉登記於蔣裕孚名下，並已於99年1月7日由原告執蔣裕孚所書立之授權書辦理交屋手續。
二、按系爭買賣契約第3條第3項、第5條第1項、第3項約定，被告蔣裕珊之兄蔣裕孚本應於其99年7月14日取得系爭房地所有權及所有權狀時，即將該權狀交付原告保管，並設定本金最高限額1,500萬元抵押權於原告，且不得處分、設定他項權利於第三人。惟蔣裕孚於99年1月28日曾委由 蔡順雄 及 陳品妤 律師發函給原告稱：原告係無故侵入住宅，且蔣裕孚恐難繼續履行契約，聲明解約云云，是蔣裕孚已於99年1月28日表示不履行系爭買賣契約，嗣後亦拒不將系爭房地所有權狀交付原告及設定最高限額抵押權於原告，原告乃對蔣裕孚提起就系爭房地設定1,500萬元最高限額抵押權訴訟及聲請就系爭房地為假處分，嗣經臺灣 臺北 地方法院99年度全字第325號裁定准為假處分，原告並聲請該院99年度司執全字第1160號強制執行而就系爭房地為限制登記在案，嗣蔣裕孚於上開本案訴訟審理中因病死亡，系爭房地為被告蔣裕珊繼承，並於102年12月9日完成繼承分割登記，嗣該本案訴訟亦經臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1204號判決原告勝訴確定。另原告提起所有權移轉登記之將來給付之訴，亦經臺灣士林地方法院102年度重訴字第539號判決原告勝訴確定，被告蔣裕珊應於104年7月14日起10日內（即104年
7月23日）將系爭房地所有權移轉登記於原告。詎正當原告欲持上開所有權移轉登記確定判決向地政機關聲請所有權移轉登記時，另有訴外人 周育賢 、 康雪芳 對被告蔣裕珊之系爭房地聲請強制執行（執行案號為臺灣臺北地方法院103年度司執字第54579號），原告乃聲請臺灣士林地方法院103年度全字第68號裁定准許原告提供擔保對被告蔣裕珊所有之系爭房地為假扣押（執行案號為臺灣臺北地方法院103年度司執全字第743號，後併入該院103年度司執字第54579號），並對訴外人周育賢、康雪芳提起確認債權不存在及代位提起債務人異議之訴，嗣經臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1125號判決確認訴外人周育賢及康雪芳對於被告蔣裕珊之強制執行債權均不存在，並撤銷康雪芳對蔣裕珊所為之強制執行程序，相關訴訟當事人嗣均提起上訴，案經臺灣高等法院104年度重上字第1058號審理，其後因原告與周育賢、康雪芳達成和解，周育賢、康雪芳、蔣裕珊及原告均撤回上訴而乃告確定，周育賢、康雪芳並撤回臺灣臺北地方法院103年度司執字第54579號強制執行事件之聲請。本件原告於前開強制執行程序均撤回後，即執臺灣士林地方法院所有權移轉登記確定判決向地政事務所聲請依判決為所有權移轉登記，並已繳納土地增值稅及房屋契稅。豈料，在未辦妥所有權移轉登記時，竟接獲臺灣臺北地方法院民事執行處查封登記函，載明被告張肇雲以被告蔣裕珊積欠其債務之執行名義，即臺灣新北地方法院105年度移調字第29號調解筆錄，聲請就系爭房地為強制執行（執行案號為臺灣臺北地方法院105年度司執字第44059號，後改為106年度司執字第14925號），並定期拍賣，致原告無法以前開確定判決取得系爭房地所有權。其後，原告為取得系爭房地所有權，乃具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請代債務人即被告蔣裕珊清償其對於債權人即被告張肇雲之債務本息，共計709萬5,819元，原告於代償後已取得系爭房地所有權。
三、本件原告就被告蔣裕珊積欠被告張肇雲債務之履行，有利害關係，是原告自得代被告蔣裕珊清償其所積欠被告張肇雲之債務共計709萬5,819元，然因原告尚有500萬元買賣價金應給付被告蔣裕珊，經兩相扣抵後，被告蔣裕珊應給付原告
209萬5,819元暨法定利息，爰依民法第311條、第312條規定，請求判決如聲明第一項所示。又被告蔣裕珊原應於10
4年7月23日將系爭房地所有權移轉登記於原告，而被告張肇雲為系爭買賣契約之連帶保證人，應負連帶責任，乃被告張肇雲竟捨此弗為，執其與被告蔣裕珊成立之前揭調解筆錄向臺灣臺北地方法院聲請查封拍賣系爭房地，被告二人顯已違反系爭買賣契約，致使原告受有如前述訴訟過程中所支出之勞務及律師費等損害，依民法第227條、第231條規定，及依系爭買賣契約書第3條第1項、第10條第4項約定，蔣裕孚曾簽發500萬元本票交付原告收執作為違約損害賠償總額之擔保，原告自得請求被告二人連帶給付損害賠償500萬元，爰請求判決如聲明第二項所示。
四、聲明：
㈠、被告蔣裕珊應給付原告209萬5,819元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告蔣裕珊、張肇雲應連帶給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告蔣裕珊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、被告張肇雲則辯以：
一、被告張肇雲雖為系爭買賣契約之保證人，所負責任至多僅為買賣契約債務不履行時之損害賠償責任，無法代替出賣人履行系爭買賣契約出賣人義務，亦不影響被告以債權人身分基於與蔣裕孚間之借貸關係主張權利或成立任何調解，更況原告自承代被告蔣裕珊向被告張肇雲清償，自係承認被告張肇雲與蔣裕孚之債權債務關係存在，豈能嗣後再主張被告依法成立調解之內容構成買賣契約違約事由，進而請求違約賠償。況被告與蔣裕珊均未違反系爭買賣契約，系爭買賣契約遲未履行乃係因原告未依契約第2條第2項約定給付價金所致，與被告是否另案成立調解無涉，被告蔣裕珊依法亦得行使同時履行抗辯權。
二、系爭買賣契約書第3條第1項履約擔保係以取得產權為解除條件，或屬履約擔保期間僅至買受人取得系爭房地所有權前之約定，本件原告既已取得系爭房地所有權，自不得再依該約定主張被告應負履約擔保責任。又蔣裕孚依系爭買賣契約書第3條第1項所簽發之500萬元本票，其發票日為94年9月16日，以此計算票據時效3年，原告至遲應於97年9月15日前主張票據權利，然原告遲至106年7月13日始起訴請求被告依系爭買賣契約第3條第1項約定，與主債務人簽發之本票負連帶保證責任，然該本票請求權既已罹於請求時效，被告身為連帶保證人，自得主張時效抗辯。再原告尚稱系爭買賣契約書第3條第1項為損害賠償總額預定型違約金約定，惟請求損害賠償預定型違約金，縱使無須舉證損害額，仍以受有損害為前提，本件原告遲延至106年始給付系爭房地餘款而取得所有權，系爭房地目前市值高達3,500餘萬元，原告享有房地上漲之利益，並無受損害可言；且原告亦未證明其受有任何損害，原告至今所主張之損害乃律師費等支出，依現行實務見解本非必要訴訟費用；更遑論系爭買賣契約第9條有違約處罰、第10條第6項有解約後返還本票等約定，原告不依之請求解約及請求加倍返還簽約日給付之500萬元即請求1,000萬元違約金，而仍選擇繼續給付價金並移轉系爭房地所有權，自無系爭買賣契約第3條第1項履約擔保之適用。
三、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執之事項：
一、原告於94年9月16日與被告蔣裕珊之兄蔣裕孚（嗣歿於101年1月25日）簽訂系爭買賣契約，約定原告以總價1,000萬元買受蔣裕孚配售之「平安新村」重建眷宅34坪型乙戶（即系爭房地），被告張肇雲為系爭買賣契約之連帶保證人。原告於簽約當日給付支票500萬元予蔣裕孚為簽約金，及取得蔣裕孚開立之同額本票。
二、系爭房地於99年1月7日交屋予原告。
三、蔣裕孚於99年7月14日登記為系爭房地所有權人；嗣於102年12月9日以分割繼承為原因登記被告蔣裕珊為所有權人。
四、蔣裕孚於99年1月28日委由律師發函予原告稱：原告係無故侵入住宅，且其因故恐難繼續履行系爭買賣契約，特此聲明解約等語。原告乃於99年10月29日聲請取得臺灣臺北地方法院假處分裁定（主文第一項：准許原告提供擔保後，蔣裕孚就系爭房地，於原告請求就系爭房地設定最高限額抵押權予原告之訴訟終結前，不得為第三人設定他項權利），並就系爭房地為限制登記在案（執行案號為臺灣臺北地方法院99年度司執全字第1160號）；原告並就該假處分提起本案訴訟，經臺灣臺北地方法院以100年度重訴字第1204號（下稱系爭甲訴訟）於103年5月20日判決（主文第一項：原告於給付被告蔣裕珊〈即蔣裕孚之繼承人〉400萬元之同時，被告應將系爭房地設定最高限額1,500萬元之抵押權予原告，並將系爭房地所有權狀交付予原告），於103年6月16日判決確定。
五、原告另提起將來給付之訴，請求被告蔣裕珊將系爭房地所有權移轉登記予原告，經臺灣士林地方法院102年度重訴字第
539號（下稱系爭乙訴訟）於103年11月28日判決（主文第一項：被告應於104年7月14日起10日內將系爭房地所有權移轉登記予原告），於104年4月8日判決確定。
六、訴外人周育賢、康雪芳曾分別以支付命令、本票裁定為執行名義，主張對於被告蔣裕珊有債權，聲請就系爭房地為強制執行（執行案號為臺灣臺北地方法院103年度司執字第5457
9號執行事件）。原告乃聲請臺灣士林地方法院103年度全字第68號裁定，准許原告提供擔保，就被告蔣裕珊之系爭房地為假扣押（執行案號為臺灣臺北地方法院103年度司執全字第743號，後併入103年度司執字第54579號執行事件）；原告並對周育賢、康雪芳提起確認債權不存在及代位提起債務人異議之訴（下稱系爭丙訴訟），嗣經臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1125號於104年8月26日判決（主文第一至三項：確認訴外人周育賢及康雪芳對於被告蔣裕珊之強制執行債權均不存在，並撤銷康雪芳對蔣裕珊所為之強制執行程序），經當事人均提起上訴後撤回上訴而告判決確定，周育賢、康雪芳並撤回上開執行事件之聲請。
七、原告就訴外人康雪芳前述主張其對於被告蔣裕珊有債權而聲請強制執行所提出之刑事告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結後以104年度偵續字第423號對康雪芳、蔣裕珊提起公訴， 嗣康雪芳 經臺灣新北地方法院105年度易字第341號刑事判決認定其與蔣裕珊共同偽造虛偽票據債權，而判決共同犯行使使公務員登記不實文書罪確定，蔣裕珊則於105年8月31日發布通緝至今。
八、被告張肇雲與蔣裕珊以臺灣新北地方法院105年度移調第29號105年3月14日調解筆錄成立調解（調解成立內容：被告蔣裕珊願給付被告張肇雲279萬7,000元，及其中224萬7,
000元自71年1月1日起算、其中55萬元自94年10月1日起算，均按年息5%計算之利息），被告張肇雲以該調解筆錄為執行名義，聲請就被告蔣裕珊之系爭房地為強制執行（執行案號為臺灣臺北地方法院105年度司執字第44059號，後改為106年度司執字第14925號執行事件）。原告乃向上開執行法院聲請代償蔣裕珊對於張肇雲之債務，嗣原告於106年
2月24日代蔣裕珊向張肇雲清償709萬5,819元，於代償後取得系爭房地之所有權。
九、上情並有系爭買賣契約書（含原告支付價金500萬元之支票、蔣裕孚簽發之500萬元之本票）、系爭房地登記謄本、蔣裕孚簽立之授權書、蔣裕孚委請律師所發之律師函、臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1204號民事判決暨確定證明書、臺灣臺北地方法院101年度繼聲字第161號函、臺灣士林地方法院102年度重訴字第539號民事判決暨確定證明書、臺灣臺北地方法院103年度司執字第54579號查封公告、臺灣臺北地方法院103年10月2日北院木103司執全精字第74
3號函、臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1125號民事判決暨確定證明書、民事撤回上訴狀及撤回強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院105年度司執字第44059號執行事件查封登記函及106年度司執字第14925號拍賣通知函、臺灣新北地方法院105年度移調字第29號調解筆錄、原告106年2月24日民事聲請狀暨代償款收據等件（以上見新北地院卷第1至85、99至145、151至167頁），及臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第423號起訴書、臺灣新北地方法院10
5年度易字第341號刑事判決、臺灣新北地方法院105年8月31日105 新北霞 刑孝科 緝字第666號通緝書等件（以上見本院卷第65至90頁）附卷可稽。
陸、兩造之爭點：
一、原告主張依民法第311、312條規定，請求被告蔣裕珊給付原告209萬5,819元及利息，是否有據？
二、原告主張依系爭買賣契約書第3條第1項、第10條第4項約定，及民法第227條、第231條規定，請求被告蔣裕珊、張肇雲連帶給付債務不履行損害賠償500萬元及利息，是否有據？
柒、得心證之理由：
一、關於原告主張依民法第311、312條規定，請求被告蔣裕珊給付原告209萬5,819元及利息，是否有據：
㈠、按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，民法第311、312條分別定有明文。復按民法第312條係法律規定之債權移轉，該第三人為清償後，即得按其限度，居於債權人之地位，逕以自己名義代位行使債權人之權利，無待乎債權人之再行移轉（最高法院85年度台上字第2180號判決意旨參照）。
㈡、查原告前提起系爭甲、乙訴訟，主張系爭買賣契約之出賣人蔣裕孚於系爭房地依法得行使移轉所有權登記予原告之前，即於99年1月28日以律師函為不合法解除契約之意思表示，且未依約於取得系爭房地所有權狀後交付原告保管、設定最高限額1,500萬元抵押權作為產權移轉之擔保，及無法期待於日後依法可移轉系爭房地所有權時自動履行所有權移轉登記予原告，原告有提起將來給付之訴之必要等情，而對蔣裕孚之繼承人即被告蔣裕珊取得系爭甲、乙訴訟確定判決，有上開判決暨確定證明書（見新北地院卷第73至81、99至105頁）附卷可稽。本件被告蔣裕珊依系爭乙訴訟確定判決，應於104年7月14日起10日內（即按國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，於蔣裕孚99年7月14日取得系爭房地產權登記滿5年後始得以出售而移轉所有權；及系爭買賣契約第
5條第1款中段約定，出賣人於法定可移轉之日起10日內應備齊所有權移轉相關資料及用印文件，交由原告指定之地政士辦理所有權移轉登記）應將系爭房地所有權移轉登記予原告。又原告於將依上開確定判決辦理系爭房地所有權移轉登記之際，因被告張肇雲主張對於被告蔣裕珊有債權，以臺灣新北地方法院105年度移調第29號調解筆錄為執行名義，聲請就系爭房地為強制執行，並定期拍賣等情，有原告提出之土地增值稅繳納書、105年契稅繳款書，及臺灣臺北地方法院105年度司執字第44059號執行事件105年5月25日查封登記函、106年度司執字第14925號106年2月13日拍賣通知函等件（見新北地院卷第147至159頁）可考，以致無法將系爭房地所有權移轉登記予原告，則就系爭房地所有權移轉登記而言，原告自屬被告張肇雲對於被告蔣裕珊上揭調解筆錄所載債權之利害關係人，依民法第311條規定，得代被告蔣裕珊清償其對於被告張肇雲所負之債務。
㈢、次查原告已於106年2月24日代被告蔣裕珊向被告張肇雲清償709萬5,819元，有原告106年2月24日民事聲請狀暨代償款收據（見新北地院卷第161至163頁）可查，則依民法第312條規定，原告於其清償之限度內，承受債權人即被告張肇雲對於被告蔣裕珊之債權。又原告就系爭買賣契約之總價1,000萬元，於94年9月16日簽約時給付簽約金500萬元，另500萬元價金尚未支付乙情，有原告簽發之500萬元支票（見新北地院卷第27至49頁）可按，則原告主張就上開其代償後取得對於被告蔣裕珊之債權709萬5,819元，與其積欠被告蔣裕珊之500萬元購屋價款抵銷，而請求被告蔣裕珊給付209萬5,819元（計算式：709萬5,819元－500萬元＝209萬5,819元），洵屬有據。
㈣、綜上，原告依民法第311、312條規定，請求被告蔣裕珊給付209萬5,819元，及自起訴狀繕本送達被告蔣裕珊之翌日即107年4月1日起至清償日止，按法定年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
二、關於原告主張依系爭買賣契約書第3條第1項、第10條第4項約定，及依民法第227條、第231條規定，請求被告蔣裕珊、張肇雲連帶給付債務不履行損害賠償500萬元及利息，是否有據：
㈠、按系爭買賣契約第3條（履約擔保）第3項、第4條（乙方〈即賣方〉配合義務）第5項、第5條（交屋及產權移轉期限）第1項，分別約定「於辦妥銀行貸款，乙方應設定抵押權最高限額為1,500萬元整，作為產權移轉之擔保」、「乙方應於權狀核發後10日內，將貸款資料配合甲方〈即買方〉辦理銀行貸款及設定手續，..」、「乙方於取得配售承辦單位發給本件房屋土地之所有權狀，應即通知甲方及交付甲方保管，並於法定可移轉之日起10日內備齊所有權移轉相關資料及用印文件，交由甲方指定之地政士辦理所有權移轉登記」（見新北地院卷第31頁），亦即出賣人有依上開約定於系爭房地所有權狀核發（按即99年7月14日）交付買受人保管、於權狀核發後10日（按即99年7月24日）配合辦理銀行貸款手續並設定最高限額1,500萬元抵押權，及於法定可移轉之日起10日（按即104年7月14日起10日）辦理所有權移轉登記手續。惟本件系爭買賣契約之原出賣人即被告蔣裕珊之被繼承人蔣裕孚於99年1月28日即以律師函向原告稱欲解約而預示拒絕履行，被告蔣裕珊並有與訴外人康雪芳共同偽造虛偽票據債權後聲請就系爭房地為強制執行之情事，有臺灣新北地方法院105年度易字第341號判定康雪芳共同犯行使使公務員登記不實文書罪之刑事判決（見本院卷第71至88頁）可參，經買受人原告陸續提起系爭甲、乙、丙訴訟，並於106年間代被告蔣裕珊清償積欠被告張肇雲之債務後始登記為系爭房地所有權人，足認系爭買賣契約出賣人確有違約而給付遲延之情事。
㈡、至於被告辯稱系爭買賣契約遲未履行，係原告自己遲延給付價金所致，被告二人均未違約云云。按系爭買賣契約第2條約定：「本件房屋土地，買賣總價1,000萬元整。甲方應依下列方式分期給付乙方：一、簽約時給付500萬元整、二、交屋後6個月付200萬元整、三、權狀核發付200萬元整、
四、尾款100萬元，於甲方取得產權登記完成後7日內支付予乙方」（見新北地院卷第29頁），亦即買受人亦有依上開約定於簽約時（按即94年9月16日）給付500萬元、於交屋後6個月（按即99年7月7日）給付200萬元、於權狀核發時（按即99年7月14日）給付200萬元、於取得產權登記完成後7日內給付尾款100萬元之義務，而本件原告於106年間代被告蔣裕珊清償積欠被告張肇雲之債務前，僅於94年9月16日簽約時給付500萬元，另500萬元價金尚未給付，固如前述；惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照），本件出賣人未於系爭房地所有權狀核發（99年7月14日）交付買受人保管、於權狀核發後10日（99年7月24日）配合辦理銀行貸款手續並設定最高限額1,500萬元抵押權登記，經原告提起系爭甲訴訟後，被告於該訴訟中之103年5月6日始主張原告應先於交屋後6個月（99年7月7日）給付200萬元、於權狀核發時（99年7月14日）給付200萬元，而為同時履行抗辯等情，有系爭甲訴訟判決（見新北地院卷第73至79頁）可參，則被告在該行使同時履行抗辯權日期即103年5月
6日之前，就其未於99年7月14日交付所有權狀、未於99年
7月24日配合辦理銀行貸款手續並設定最高限額抵押權登記之義務，仍構成給付遲延；又買受人依約係於取得產權登記完成後7日內始負給付尾款100萬元之義務，即出賣人有先為所有權移轉登記之義務，則被告就其未於系爭房地法定可移轉之日起10日（104年7月14日起10日）履行所有權移轉登記手續之義務，自亦構成給付遲延，而無從以原告尚未給付尾款價金主張未遲延。
㈢、就前揭系爭買賣契約出賣人給付遲延之債務不履行情事，原告請求被告二人連帶負損害賠償責任。經查：
１、原告依系爭買賣契約書第3條第1項、第10條第4項約定為請求部分：
⑴、按系爭買賣契約書第3條（履約擔保）第1項約定：「甲方
（即買方）未取得產權前，甲方繳付之各期款，乙方（即賣方）應簽發甲方所繳付相同金額，以甲方為受款人，不填載到期日，並禁止背書轉讓之本票一紙交付甲方，作為乙方履行本契約之擔保」、第2項約定：「...在雙方皆無違反本契約之情形，於甲方取得產權時，甲方應將前款之本票交還乙方」、第3項約定：「於辦妥銀行貸款，乙方應設定抵押權最高限額為1,500萬元整，作為產權移轉之擔保」，又第10條第4項約定：「乙方違反本契約時，甲方得行使所持有乙方之本票權利」（見新北地院卷第31、35頁）。考諸系爭買賣契約書第3條為履約擔保約定，即為擔保出賣人履行契約，而約定由出賣人於收受買受人繳付之各期款時開立同額本票、及於辦妥銀行貸款時為買受人設定最高限額1,500萬元抵押權，亦即出賣人以簽發本票及設定抵押權為履約擔保，則買受人如依系爭買賣契約書第3條約定向出賣人為請求，當指行使該條所簽發或設定之本票權利、抵押權利而言，此觀契約第10條第4項約定買受人係行使「本票權利」亦明，惟本件原告自陳其非依據本票之票據債權為請求等語（見本院卷第123頁），自與系爭買賣契約第3條第1項、第10條第4項約定未合，無從以此向被告請求給付。
⑵、至於原告另主張系爭買賣契約第3條第1項，性質上屬於損
害賠償總額預定性之違約金乙節，按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第1、2項定有明文；又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。本件原告雖主張系爭買賣契約第3條第1項為違約金約款，惟如前述該條係約定出賣人以簽發本票及設定抵押權為履約擔保，而全無關於「違約金」之文字；且按系爭買賣契約第9條（違約處罰）另約定：「一方違反本契約約定，經他方催告後10日內仍不履行者，他方得解除本契約。因可歸責於乙方（即賣方）致本契約解除時，乙方除應返將已收價金全部返還甲方（即買方）外，並應按已收價金總額壹倍給付甲方，作為『違約金』...」（見新北地院卷第33頁），足見契約當事人已明白以該條為違約金約款，是原告此節主張核與契約文義未合，洵無可採，不足推翻前述本件原告無從依系爭買賣契約第3條第1項、第10條第4項約定向被告為請求之認定。
⑶、準此，原告依系爭買賣契約書第3條第1項、第10條第4項約定，請求被告二人連帶給付500萬元及利息，洵屬無據。
２、就原告依民法債務不履行之規定為請求部分：
⑴、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
」，民法第231條第1項定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件系爭買賣契約出賣人未依約於系爭房地所有權狀核發（99年7月14日）交付買受人保管、於權狀核發後10日（99年7月24日）配合辦理銀行貸款手續並設定最高限額1,500萬元抵押權登記為履約擔保，及未依約於系爭房地法定可移轉之日起10日（104年7月14日起10日）辦理所有權移轉登記予原告，構成給付遲延，業經前述認定，原告依上開規定得請求出賣人賠償因遲延而生之損害，並請求系爭買賣契約之連帶保證人連帶負賠償責任，惟原告就其主張所受之損害及數額為何，仍應負舉證之責。
⑵、查原告主張自系爭買賣契約之原出賣人即被告蔣裕珊之被繼
承人蔣裕孚於99年1月28日以律師函稱欲解約之後，原告為取得系爭房地所有權而陸續提起多件訴訟及保全事件，又被告張肇雲捨連帶保證人之責任弗為，執其與被告蔣裕珊間之調解筆錄聲請查封拍賣系爭房地，顯均違約而致原告受有前述訴訟過程中所支出之勞務及律師費等損害云云。惟本件系爭買賣契約出賣人固陸續有預示拒絕履行、未依約交付所有權狀及設定抵押權登記履約擔保、與訴外人康雪芳共同偽造虛偽票據債權後聲請強制執行等情事，然原告主張其陸續提出前述訴訟及保全事件而支出勞務及律師費等，乃原告為求權利及早實現而選擇之途徑，尚難認係因出賣人之債務不履行所肇致之損害，況原告亦未舉證所受損害之數額究竟為何、或客觀上有何不能證明損害之數額或證明顯有重大困難之情事，難認已盡舉證之責，無從令被告蔣裕珊負損害賠償責任及令連帶保證人被告張肇雲與其連帶負賠償責任。
⑶、另就原告質稱被告張肇雲執其與被告蔣裕珊成立之調解筆錄
聲請查封拍賣系爭房地，亦屬違約而應負損害賠償責任乙節。按連帶保證債務不過保證人喪失先訴抗辯權及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，本件被告張肇雲雖為系爭買賣契約連帶保證人，然不因而影響其就自身與被告蔣裕孚間之債權債務關係主張權利，無從以被告張肇雲執與被告蔣裕珊間之調解筆錄聲請強制執行系爭房地即認有違約情事；況原告主張以其代償被告蔣裕珊積欠被告張肇雲之債務部分，作為系爭買賣契約價金餘款之給付，自難認原告就此節受有何損害，原告執此請求被告二人連帶賠償，亦屬無據。
⑷、準此，原告依民法債務不履行之規定，請求被告二人連帶給付500萬元及利息，洵屬無據。
三、揆諸以上各節所述，原告提起本件訴訟，於請求被告蔣裕珊給付209萬5,819元，及自起訴狀繕本送達被告蔣裕珊之翌日即107年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即請求被告二人連帶給付500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月30日
民事第二庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月30日
書記官施盈宇