裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡字第436號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決106年度簡字第436號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪照二
吳東和蔡振風共同選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳龍建 律師 陳秉宏 律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29721號），被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑（原案號：105年度審訴字第1508號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文洪照二共同犯走私罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參萬元及應接受法治教育貳場次。扣案洪照二所有之犯罪所得即花蛤及櫻桃寶石簾蛤合計總重捌仟零肆拾玖點柒捌公斤，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳東和共同犯走私罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳萬元及應接受法治教育貳場次。
蔡振風共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳萬元及應接受法治教育壹場次。
事實及理由
一、洪照二為高雄籍「昇吉祥號」（漁船統一編號：CT0000000號）漁船之船長，吳東和及蔡振風擔任船員。洪照二、吳東和及蔡振風等3人均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦明知軟體類動物，係屬海關進口稅則第3章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量逾1000公斤者，為管制進口物品，竟基於未經許可航行至大陸地區及私運管制物品至臺灣地區之犯意聯絡，於民國104年11月7日5時30分許，駕駛「昇吉祥號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，經臺灣海峽澎湖海域，未經許可，逕自航行至中國大陸地區福建省東山縣礁美漁港停泊，續於104年12月11日在上開漁港，以1公斤新臺幣（下同）20元之價格，向大陸地區不詳人士購買合計總重8055.78公斤（起訴書誤載為8855公斤，應予更正）之花蛤（學名：Gomphinaaequilatera）及櫻桃寶石簾蛤（學名：Mercenariamercenaria）等漁產品（即管制進口物品），並搬運至「昇吉祥號」漁船船艙內，再於104年12月12日返航，俟於104年12月12日14時20分許，抵達我國領域內之高雄港第二港口中和安檢所並報關入港，洪照二、吳東和、蔡振風3人即以此方式自大陸地區私運上開管制進口物品進入臺灣地區，旋為員警持本院核發之搜索票執行搜索該船而查獲，並當場扣得上開管制進口物品即花蛤及櫻桃寶石簾蛤等漁產品合計總重8055.78公斤，始查悉上情。
二、上開事實，業據被告洪照二（見警卷第8至10頁，偵卷第18頁背面、第39頁，本院卷一第33、59頁）、吳東和（見警卷第14至16頁，偵卷第39頁，本院卷一第33、59頁）、蔡振風（見警卷第20至22頁，偵卷第39頁背面，本院卷一第33、59頁）坦承不諱，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索暨扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份（見警卷第1至3頁）、保管責付書1份（見警卷第52頁）、105年9月19日職務報告1份（見本院卷一第36頁）、本國漁船基本資料明細1紙（見警卷第59頁）、現場蒐證照片10張（見警卷第60至64頁）、國立海洋生物博物館104年12月29日海科字第1040005840號函影本1份（見偵卷第30頁）、行政院農業委員會漁業署105年7月6日漁二字第1051211098號函1份暨所附「昇吉祥號」漁船於104年11月7日至同年12月12日期間VDR航跡資料1份（見偵卷第43、44頁）在卷可稽。綜上，足認被告3人之自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告3人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。本件查獲之花蛤及櫻桃寶石簾蛤等漁產品合計總重8055.78公斤，顯逾1000公斤之法定標準。而上揭扣案漁產品之稅則號別，均屬海關進口稅則第3章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，且原產地為大陸地區，並確為未經主管機關公告准許輸入之禁止自大陸地區輸入物品乙情，有前引之國立海洋生物博物館函影本1份（見偵卷第30頁）可按。且上揭扣案漁產品之起運點，既為大陸地區，是核被告3人所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪（走私罪），及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應均依同條例第80條第1項規定處斷。被告3人就前述犯行俱有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告吳東和、蔡振風固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所定之犯罪主體，但因與具有該犯罪主體身分之被告洪照二就共同違反同條例第28條第1項規定，航行至大陸地區，仍應均依刑法第31條第1項之規定，與被告洪照二論以共同正犯。再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度臺上字第2449號判決參照）。查被告3人駕駛「昇吉祥號」漁船離開臺灣地區後，即駛往大陸地區，並在該處停留長約36日，業如前述，顯見被告3人駕船航行至大陸地區之目的，應係在當地購買漁貨後，再載送私運至臺灣地區至明。因此，被告3人係在同一主觀目的、犯罪計畫下，駕船至大陸地區購買漁貨，再將之私運進入臺灣地區，該航行至大陸地區犯行係為實現準私運管制物品進口犯行所必要，2罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，2者具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應各依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪（走私罪）處斷。
（二）本院審酌被告3人以出海捕魚為掩護，私運上揭扣案漁產品進入臺灣地區，且違反規定航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有所危害，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生計。惟念臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易之窘境，率而以購買漁產搬運入港之違法情事，我國相關主管機關本應就此部分漁業政策妥為規劃、輔導卻迄未為之，自有所疏漏，而非可完全歸咎於私運漁產品之漁民，暨被告3人於本件之分工狀態（被告洪照二係漁船之船長，對於本件具支配性之身分，其餘被告吳東和、蔡振風擔任船員聽從船長指示行為，涉案程度不同），被告洪照二、吳東和雖前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例紀錄、被告蔡振風無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽，然被告洪照
二、吳東和前案之紀錄均已逾5年以上而均不構成累犯，且被告3人於本院準備程序時均坦承犯行，態度堪認良好，而被告3人分別為國小畢業、國小肄業及國小畢業之教育程度，且均從事漁業，家庭經濟狀況則分別為勉持、勉持及貧寒，暨被告洪照二、吳東和現年均已逾70歲之高齡，被告蔡振風也將近70歲及本件犯罪所得等上開被告3人之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。
（三）查被告3人行為後，刑法第74條之規定，雖經修正，明定緩刑之效力不及於沒收之宣告，並於105年7月1日施行，但仍無庸為新舊法比較，逕予適用裁判時之法律即修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），先予敘明。次查，被告洪照二、吳東和前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年內未有刑案紀錄；被告蔡振風則無任何刑案紀錄，已如前述。本院考量渠3人觸犯本件刑章固屬不該，惟念刑罰本質既係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，而被告洪照二犯本件動機亦有因臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，且其並需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而謀生不易，及我國相關主管機關規劃政策並輔導措施亦不完足等背景因素，諒被告3人經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，因認所宣告之刑均應以暫不執行為適當，分別 爰依 修正後刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，均予以宣告被告3人緩刑2年，用啟自新；惟為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告3人因法治觀念欠缺而犯案及犯罪情節、資力等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有採取預防再犯之措施，以確實輔導改過、避免再犯之必要，故併依修正後刑法第74條第2項第8款規定（預防再犯之必要命令），諭知被告3人均應接受場次如主文所示之法治教育，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束；另考量被告3人之犯行對於社會法秩序之破壞非輕，尚有賦予其一定負擔之必要，是依修正後刑法第74條第2項第4款規定命被告3人各應向公庫支付如主文所示之金額，以符合緩刑目的並修補因其行為對法秩序造成之損害，而啟自新。
四、沒收：
（一）被告3人行為後，刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。
（二）查扣案花蛤及櫻桃寶石簾蛤之漁產品合計總重8055.78公斤，除扣除6公斤取樣鑑定外，其餘8049.78公斤已交由被告洪照二保管乙節，有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索保管責付書1份（見警卷第52頁）、105年9月9日職務報告1份（見本院卷一第36頁）為憑。被告洪照二雖供稱：因為溫度的關係，花蛤等已經壞掉了，我就請他人處理丟掉了等語（見本院卷一第59頁）。
但既然被告洪照二不能清楚交待其所保管之上揭扣案漁產品8049.78公斤之去向（亦即係由何人取得及取得之緣由），則為避免被告洪照二藉此規避刑法沒收之相關規定而保有犯罪所得，仍應認係屬於被告洪照二本件之犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告吳東和、蔡振風均供稱：洪照二沒有拿2、3萬元給我等語（見本院卷一第59頁）。被告洪照二也陳稱：沒有拿錢給吳東和、蔡振風等語（見本院卷一第59頁）。另參酌本件除上揭扣案漁產品外，並未扣到任何現金或財物，故基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告吳東和、蔡振風本件犯行尚無犯罪所得，自不予諭知沒收或追徵。至「昇吉祥號」漁船1艘，雖登記在被告洪照二之配偶名下（見警卷第59頁），並為供被告3人犯罪所用之物，但應為被告洪照二謀生之工具，本院考量該漁船1艘之價值非低及本件犯行程度、情節，認尚無沒收之必要，爰不予諭知沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第28條、第31條第1項、第55條、第93條第1項第2款，修正後刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第8款、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國106年1月25日
高雄簡易庭法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國106年1月25日
書記官李燕枝本案所犯法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。