裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院104年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第244號上訴人即被告 王瑋琮 選任辯護人 林志揚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第862號中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第5713、1527
8、16920號、103年度偵緝字第1352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王瑋琮部分撤銷。
王瑋琮共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與 吳進添 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳進添之財產連帶抵償之。
事實
一、王瑋琮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟與吳進添共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，於民國103年5月3日晚間9時許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號吳進添之住處內（起訴書誤載為19號），先由吳進添當場收取 黃鶴祥 交付之購毒價金500元後，再由王瑋琮交付海洛因1包予黃鶴祥，而販賣海洛因1次予黃鶴祥。嗣黃鶴祥於同年
6月4日下午3時40分許，前往吳進添上開住處，再向吳進添購得海洛因毒品1包後，走出該住處外時，被警查獲並扣得海洛因1包（驗前淨重0.024公克)，並供出上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊暨高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，第3款：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查：證人黃鶴祥經本院傳喚應於104年5月28日到庭作證，證人黃鶴祥並無正當理由而不到庭，有本院送達證書及報到單在卷足稽(見本院卷第88、97頁)，嗣本院簽發拘票拘提證人黃鶴祥到案應訊，亦拘提無著，亦有高雄市政府警察局楠梓分局函及報告書在卷足憑（見本院卷第100、103頁)，足認證人黃鶴祥已傳喚不到。又證人黃鶴祥為本件海洛因毒品之購買者，其對當時向吳進添購買海洛因之過程，及當時現場情況，最為了解，是其警訊中證述向吳進添購買海洛因時，吳進添、王瑋琮等人如何交付毒品海洛因，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，本院認證人黃鶴祥警訊中之證述，得為證據，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人黃鶴祥於檢察官偵查中所為業經具結之陳述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌證人黃鶴祥於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參照），至證人黃鶴祥於本院審判中有上述無法傳喚到庭之原因，致被告無法進行詰問，本院認證人黃鶴祥偵查中之證述，亦具有證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）王瑋琮矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時我先進去向吳進添購買海洛因，黃鶴祥在我後面進去也要向吳進添購買，我們2人各拿500元給吳進添，因吳進添無法行動躺在床上，吳進添拿2包海洛因要給我們2人，掉在地上，我將它撿起來，將1包交給王瑋琮，另1包是我買的，並無與吳進添共同販賣海洛因給王瑋琮云云。
二、惟查：
㈠、證人黃鶴祥於上開時、地向原審同案被告吳進添購買500元之海洛因，將錢交給吳進添後，由被告王瑋琮從門邊之女用皮包內，拿出1小包海洛因給黃鶴祥之事實，業據證人黃鶴祥於警訊中證述明確，並於警訊中指認販賣海洛因之「 添仔 」之男子為吳進添；及替「添仔」之男子賣毒，拿過1次海洛因給他者為被告王瑋琮等情，有該筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足稽（見警一卷第71至77頁)，嗣於偵查中並具結證稱：「（你將500元交給綽號『添仔』的男子的時候，王瑋琮也在現場嗎？）是。我記得我第一次也就是103年5月3日跟綽號「添仔」的男子購買海洛因時，確實是王瑋琮將海洛因交給我的。」、「（當天情形為何？）當天綽號『添仔』的男子是躺著，王瑋琮是坐在另一側的椅子上面，我將錢交給綽號『添仔』的男子，之後王瑋琮就直接拿一包海洛因給我，我拿完海洛因之後就直接離開了。」、「（在警察局有給你指認綽號『添仔』的男子就是吳進添？）是。」等語（見偵十二卷第92、93頁)，核與被告王瑋琮於警訊中供承：黃鶴祥於上開時、地，向吳進添購買500元之海洛因，因吳進添躺在床上行動不便，吳進添叫伊將海洛因交給黃鶴祥等情相符（見警一卷第63頁)；另吳進添於原審固供承分別於103年5月3日及同年6月4日各販賣海洛因1次給黃鶴祥，惟另供稱：那天（指5月3日)是我掉在地上（指海洛因)，王瑋琮幫我撿起來，跟他一點關係都沒有云云（見原審卷第94、159頁)。然證人黃鶴祥於警訊中亦證稱：
「我總共向『添仔』購買4次海洛因，他（指王瑋琮)3次都有在現場」等語（見警一卷第74頁)，且原審同案被告吳進添於103年6月4日販賣海洛因給黃鶴祥時，被告王瑋琮亦同時在吳進添上開住處等情，不惟為被告王瑋琮於警訊中所供承，並另供稱：「與吳進添係朋友關係，因為他身體不好，行動不便，我有時候會過去幫他購買便當及照顧他」等語(見警一卷第62頁)；復於偵查中供述：「（103年6月
4日警方到吳進添中都街住處搜索時，你有在現場？）有，我在那邊睡覺，我在那邊施打毒品」、「（吳進添賣海洛因跟安非他命賣多久了？）有好幾年了。」、「（販賣的方式為何？）買方直接到吳進添住處找他」等語（見偵十二卷第
116至117頁）。則被告王瑋琮既知悉購毒者均前往吳進添上開住處直接向吳進添購買毒品，且黃鶴祥4次前往吳進添該住處購買毒品海洛因，其中3次被告均在場，足認被告王瑋琮與吳進添過從甚密。再佐以被告王瑋琮於警詢及原審審理均供稱：「警五卷第19至20頁於103年1月31日凌晨1時21分6秒、同日1時29分48秒，分別以其所使用之行動電話門號0000000000號及公用電話00-0000000號，撥打第三人蔡建春所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文中『大ㄟ』是指吳進添，『拿一塊給我啦』是指要向吳進添拿安非他命毒品，上述兩通譯文是我代替吳進添去跟綽號 南阿 之男子催討債務，事後我向吳進添要安非他命毒品施用做為報酬」等語觀之（見警七卷第61頁、原審卷第148至149頁），被告王瑋琮於本案發生前即為吳進添與他人洽談有關毒品買賣之問題，顯然被告王瑋琮並非單純於黃鶴祥上開時、地向吳進添購買海洛因時，適亦在該處向吳進添購買海洛因之人，足認證人黃鶴祥上開證述向吳進添購買海洛因時，由被告王瑋琮交付海洛因等情，為屬可採。是原審同案被告吳進添於偵查及原審另供稱：我在病床，要拿海洛因給買家時，掉到地上，王瑋琮看到幫我撿起來云云，應屬迴護被告之詞，應無足採。
㈡、另被告黃鶴祥於103年5月3日晚間9時許，向吳進添購買上開毒品海洛因，雖未被警當場查獲，惟吳進添除上述時間販賣毒品海洛因給黃鶴祥外，另於同年6月4日販賣毒品海洛因給黃鶴祥，始被警查獲等情，不惟據原審共同被告吳進添於原審證述明確（見原審卷第139、159頁)，並經黃鶴祥證述如上，而黃鶴祥於103年6月4日被警查獲之物，經警方送驗結果，檢出海洛因、咖啡因成份，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第28900號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽（見審卷第34頁)，足認證人黃鶴祥證述於同年5月
3日向吳進添購買之毒品，係海洛因等語，為屬可信。又販賣第一級毒品海洛因屬重罪，販毒者均小心、謹慎、隱密為之，而販毒者於同時、同地將毒品海洛因分別出售給不同之吸毒者2人，即與常情有違；況依證人黃鶴祥上開證述，被告王瑋琮於同年5月3日係自女用皮包內取出海洛因交1包付給黃鶴祥觀之，顯然被告王瑋琮知悉吳進添之海洛因毒品藏放處，並能任意取出販賣給黃鶴祥，足證被告王瑋琮於該次之販賣毒品海洛因之行為與吳進添間，應有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈢、綜上所述，被告王瑋琮與吳進添共同於上開時、地販賣第一級毒品海洛因給黃鶴祥之事證已臻明確，被告王瑋琮否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命係屬第一級毒品、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文。核被告王瑋琮所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告吳進添、王瑋琮就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告王瑋琮上開為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，查被告王瑋琮與吳進添共同販賣第一級毒品犯行，其金額為50
0元，顯見所販出之海洛因數量尚微，販售對象亦僅黃鶴祥
1人，犯罪情節難與大、中盤毒梟者等同並論，倘被告王瑋琮論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑即無期徒刑，仍不免過苛，故認被告王瑋琮犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，就被告王瑋琮犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決附表一編號2之空夾鏈袋1包，係吳進添於103年6月4日販賣毒品海洛因而被查獲之物，與本件被告王瑋琮於同年5月3日與吳進添共同販賣毒品海洛因之行為，並無關聯，且為吳進添之物，原判決認該包夾鏈袋係被告王瑋琮與吳進添預備供販賣毒品之物，而依刑法第38條第1項之規定予以諭知沒收，尚有未洽。被告王瑋琮上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告王瑋琮為牟取不法利益，竟與吳進添共同販賣海洛因予購毒者黃鶴祥，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。復考量被告王瑋琮未誠實以對，尚乏悔悟之心，兼衡被告王瑋琮販賣第一級毒品毒品海洛因僅1次，對象為1人等一切情狀，仍處如原審量處如主文所示之刑。又被告王瑋琮與吳進添共同販賣1包500元之海洛因給黃鶴祥，而所收受之500元價金，係被告王瑋琮與吳進添共同販賣毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於該罪項下宣告與吳進添連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與吳進添之財產連帶抵償之。
五、原審同案被告吳進添部分已判決確定，不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國104年6月11日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月11日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。