裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1784號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1784號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林曜辰 律師
陳盈潔 律師 劉衡慶 律師上列上訴人，因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第1050號，中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9854號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之頭戴式照明燈、十字起子、老虎鉗子、手電筒、電線剪、美工刀、鉗子各壹個，均沒收。
事實
一、乙○○前因贓物案件，經台北地方法院判處有期徒刑八月，並經本院判決上訴駁回而確定，於民國（下同）91年6月8日執行完畢，仍不知悔改，復與 蘇清雄 （經原審判處有期徒刑四月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年4月19日凌晨2時30分許，乙○○攜帶所有手套1雙、頭戴式照明燈1個，暨客觀上對於人之生命、身體具有危險性，可資為兇器之十字起子、老虎鉗子各1支（均置於所有綠色背包內），蘇清雄則攜帶所有手電筒1個，客觀上對於人之生命、身體具有危險性，可資為兇器電線剪、美工刀、鉗子各1支（置於所有黑色背包內），由乙○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載蘇清雄，自台北市○○○路○段○○號出發至台北市○○路。於同日凌晨2時50分許，乙○○、蘇清雄各自攜帶上開兇器及工具，自台北市○○區○○路○○號1樓開啟中之大門進入（無故侵入住宅部分未據告訴），藉該棟大樓之樓梯至頂樓再至鄰棟即65號4樓頂樓，見丙○○所有在該處搭蓋之倉庫大門未關，即侵入其內（該處夜間無人居住，無故侵入建築物部分未據告訴），並由蘇清雄持所有之手電筒照明，乙○○則著手翻找財物，適丙○○之子丁○○在65號4樓聽聞頂樓有腳步聲及翻找東西之聲音持續5至10分鐘，上頂樓查看，聽到有逃逸之腳步聲，因而由 伊母 報警，警方獲報趕至，於同日凌晨3時25分，在上址65號頂樓水塔旁查獲藏匿該處之乙○○、蘇清雄，並扣得其等所帶之前開背包、兇器及工具，其等始未竊盜得逞。
二、案經丙○○訴由台北市政府警察局內湖分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據共同被告蘇清雄於原審時自白不諱（參見原審95年3月30日審理筆錄），訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承有於前揭時間與蘇清雄分別攜帶上開工具，至台北市○○路，由台北市○○路○○號1樓開啟中之大門進入該棟大樓，嗣與蘇清雄在65號4樓頂之水塔旁為警查獲等情事，惟矢口否認有上開竊盜犯行，並先後辯稱：其友人甲○○稱該處大樓有廢棄物可撿，乃偕蘇清雄至上址，該處已遭斷電，大門敞開，其認住戶均已搬離，所留之物應為棄置之物品。其僅在63號4樓頂，並未進入65號4樓頂倉庫，亦未翻找其內之財物，被告並未共同竊盜云云，惟查：
(一)台北市○○區○○路○○號大樓因係老舊國宅，政府擬拆遷，故該大樓住戶於94年4月間陸續搬遷，至94年4月19日，該棟大樓僅2樓及4樓住戶尚未搬離。94年4月19日凌晨上址4樓住戶丁○○於伊房間整理行李時，因聽到住處頂樓有腳步聲及翻箱倒櫃之聲音，持續5至10分鐘，便上4樓頂查看，當丁○○準備要開 伊父 丙○○在該址4樓頂樓所加蓋倉庫之門時，因感覺有人自倉庫內開門，並聽到有人跑掉之腳步聲，遂請伊母報警，警察據報前來並在上址65號4樓頂之水塔旁查獲被告乙○○及共同被告蘇清雄。丙○○在上址頂樓加蓋倉庫，內未住人，僅擺放書、畫、桌子等物，於查獲被告二人後，丁○○至倉庫內查看，發現倉庫內放置之書、畫均移開原放置之位置，有遭翻動之痕跡等情，業據證人即台北市○○路○○號4樓住戶丁○○於原審時結證綦詳（參見原審95年3月30日審理筆錄）。茲查，倘丁○○未聽到伊住處頂樓有異聲，衡情絕無於打包行李之際，仍於凌晨時分上頂樓查看及報警之理，且丁○○與被告二人並無怨隙，亦無甘冒偽證重典，而誣陷乙○○、蘇清雄之理，丁○○所述各語，應信為實。又被告乙○○於警詢時供承：94年4月19日凌晨自台北市○○路○○號進入直接爬樓梯到65號頂樓，該處有破損桌椅及字畫圖，該倉庫門沒關，便入內翻動物品，看有無有價值之物等語（參見9854號偵查卷46、47頁），共同被告蘇清雄於警詢自承：自台北市○○區○○路○○號進入直接到65號頂樓，被告乙○○直接用手開啟進入，手電筒係照明用，該處有破損之桌椅及字畫圖等語（同卷40、41頁），堪認乙○○及共同被告蘇清雄確自台北市○○路○○號進入同路65號頂樓，且進入65號4樓頂倉庫，並由共同被告蘇清雄持手電筒照明，被告乙○○則著手搜尋財物等節，均極明確。被告乙○○辯稱：其僅在上址63號頂樓，未至上址65號4樓頂之倉庫，且未翻動屋內財物云云，核為卸責之詞，不足採信。
(二)被告乙○○雖辯稱：因友人甲○○告知上址有廢棄物可撿，始偕共同被告蘇清雄至上址，其認置放該處之物，均為他人不要之物云云，然查：
1.證人甲○○於原審時結證稱：伊因受台北市○○區○○路○○號、65號大樓部分住戶委託清理其等搬家後棄置之物品，將委託住戶住處遺留之家具、電器等物品搬至該址1樓堆放，待垃圾車來後再丟棄。被告乙○○於94年4月初某日稱其要撿東西賣，伊即告知被告乙○○可至上址樓下伊清理之垃圾堆看看等語（參見原審前揭審理筆錄），堪認甲○○僅告知被告乙○○伊清理後堆放在上址1樓之物品為他人不要之物，並未告知被告乙○○上址大樓之住戶，均已搬空，所留下之物均為大樓棄置之物甚明。
2.94年4月19日凌晨2時50分許，台北市○○路○○號4樓住處客廳及丁○○臥室之房間燈均開著，自上址65號1樓大門處可看到65號4樓客廳燈光等情，業據證人丁○○於原審時結證在卷，被告乙○○於偵查中亦供稱：該處4樓有電燈亮等語（908號核退卷11頁），顯見被告乙○○、共同被告蘇清雄均知上址65號4樓有亮燈，由此亮燈之情節，被告等應可知悉該址4樓尚有人居住。況且，台北市○○路○○號4樓頂加蓋倉庫，其外有盆栽整齊排列，亦裝置有曬衣架，且倉庫之門亦未破損等情，有該倉庫外觀照片數幀在卷可稽（前開偵查卷10、11頁），觀該倉庫外觀，即可知該倉庫應有人使用，否則何以盆栽會整齊排列，且裝置曬衣架？被告自可確認該址尚係有人使用之處所。
3.被告乙○○及共同被告蘇清雄於警詢自承：當時其等聽到有人喊叫「有小偷」時，即一同爬至65號4樓頂之水塔旁藏匿等語（前開偵查卷40、46頁），倘乙○○、蘇清雄果認該處之物為他人棄置之物，其等非竊賊，則於他人高喊「有小偷」，衡情被告二人應會查看發生何事，殊無爬至65號4樓頂水塔旁藏匿之理？被告乙○○於原審、本院時雖辯稱：其不是躲在水塔，而係看水塔空空的，才上去坐云云，惟此與其前所供不符，且被告係為取財物而至上址，豈會見水塔空無一物，而坐在其上之理？被告乙○○此部分辯解，核與事實不符，不足採信。
4.證人甲○○雖於本院交互詰問時證述：有告知乙○○前去上址大樓撿拾棄置物品云云，但亦證述並未包括系爭房屋樓頂之物等語在卷（參見本院卷60至62頁），伊上開證述，自難據為被告有利認定。綜上所述，堪認被告乙○○與共同被告蘇清雄應知案發當時台北市○○區○○路○○號4樓有人居住，其頂樓之倉庫亦有人使用，是倉庫內之物當非他人棄置之物品至明，被告乙○○辯稱：其以為該處之物均為他人之廢棄物，才去撿拾，其無竊盜之犯意云云，顯為卸責之詞，不足採信。
(三)此外，復有被告乙○○所有頭戴式照明燈、十字起子、老虎鉗子各1支，共同被告蘇清雄所有手電筒、電線剪、美工刀、鉗子各1支扣案可證。綜上所述，共同被告蘇清雄自白，堪認與事實相符，自堪採信，而被告乙○○上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信。被告選任辯護人於本院請求函查該棟大樓何時公告拆遷，另請求傳喚被告曾拾金不昧之證人 吳嘯 、 吳素女 ，被告曾賣廢五金予 劉進安 ，經核前者依證人甲○○之證述，及被害人丁○○之陳稱，已堪認定，而後者之三位證人之傳喚，與本件犯行，並無關連，核均無必要，從而，被告上開共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，扣案之十字起子、老虎鉗子、電線剪、美工刀、鉗子等行竊工具，均係金屬製品，質地堅硬，若持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體安全受有危害，堪認為兇器。被告二人攜帶上開工具，潛入丙○○台北市○○區○○路○○號4樓住處頂加蓋倉庫，著手翻找財物，因丁○○聽聞異聲上樓查看並報警而未得逞所為，核係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依新舊法規定，均係累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段（新法修正為第25條）減輕其刑，並依法先加後減之。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，犯罪科刑應審酌被告犯罪之一切情狀，為刑法第57條所明定，本件被告雖曾因贓物罪，被判刑八月在案，但除此之外，並無竊盜前科（另有賭博等多次前科），而被害地點所剩住戶有限，雖堪認被告等人有竊盜犯行，但及時被查獲，所生危害非重，共同被告蘇清雄亦經原審判處有期徒刑四月在案，則被告因否認竊盜犯罪，經原審遽量處七月，自有失入之違誤。被告提起上訴，否認上開犯行，固非可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思自食其力以獲取所需，而共同為竊盜行為，惟尚未竊得財物，並考量其犯罪之動機、手段、所生危害，犯罪後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。扣案頭戴式照明燈、十字起子、老虎鉗子、電線剪、美工刀、鉗子、手電筒等物，分別為被告乙○○及共同被告蘇清雄所有，且供犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案手套1雙、綠色背包、黑色背包各1個，雖係乙○○、蘇清雄所有，然並未以之供本件犯罪所用，自無從諭知沒收。刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，易科罰金之折算標準，已修正為以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日，經比較後以舊法有利於被告，自應適用行為時法，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第26條前段、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務中華民國95年10月26日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國95年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。