臺灣臺中地方法院104年度建字第144號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年建字第144號民事判決

裁判日期：民國106年12月07日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺中地方法院民事判決104年度建字第144號原告世啟營造股份有限公司法定代理人 郭振堃 訴訟代理人 吳宗弦 訴訟代理人 邱華南 律師訴訟代理人 林坤賢 律師被告衛生福利部中區兒童之家法定代理人 鄧清俊 訴訟代理人 蔡瑞煙 律師複代理人 洪維洲 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰柒拾捌元，及自民國一○四年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾玖元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分本件訴訟繫屬中，被告法定代理人自民國105年1月6日起已變更為 杜慈容 ，再於106年10月16日起變更為鄧清俊，茲據其聲明承受訴訟（本院二卷第197頁），合於民事訴訟法第170條、175條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造於100年12月28日簽立「內政部中區兒童之家獨立生活學習家園大樓興建工程」工程採購契約（下稱系爭契約），於101年2月1日申報開工；101年4月2日進行擋土柱施作及地下室開挖降挖工作，開挖至GL-3.43M遇地下水湧出，原告隨即停止開挖，並通報監造建築師及主管機關；於101年4月6日申請停工及展延工期，監造建築師回函無法同意；101年4月11日兩造進行第五次工程進度及品質會議討論「地下水位高度與鑽深報告不符影響工程進度事宜」，結論為「不同意停工，並建議依相關規定追加工程費用」；101年4月24日監造建築師承認本工程契約工項中無有關地下水抽水部分。兩造於101年5月24日兩造進行第一次施工會報會議，會議中決議：「提案二、鑽探錯誤部份，由監造單位查明責任歸屬，並要求承包商於尚未完成設計變更前先行施工。臨時動議部份，原告請求追加抽水費用及增加工期。決議要承包商依契約第22條規定處理。」，被告於102年11月28日被告驗收合格系爭工程。
（二）依系爭契約第4條第10款約定，再由原證4建築師所提之評估檢討及建議報告，得知鑽探結果與實際開挖情形不符，並於結論建議原告得依前揭約定請求追加費用。次依原證5監造建築師函確認本案契約工程項目並無地下水抽水部份，原證6工程會報會議中亦決議要查明鑽探錯誤之責任歸屬，並要求原告必須在變更設計前先行施工，至於追加工程費用及工期，同意依契約第22條規定處理。則原告依契約書第22條第2款請求追加工程款，自屬有據。雖被告不同意追加工程費，惟依系爭契約第1條明定契約文件及效力，第㈢項規定契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：第1款、第5款規定，可知系爭契約條款第一優先適用，施工規範為最後適用規範。亦即被告以施工規範中有袪水規定章，即謂原告不得依約請求追加工程款即顯無理由。且被告提供之鑽深報告資料明顯錯誤，系爭工程必須變更設計，並追加點井施工，將地下水抽乾，即將地下水位抽降至地下7M始得施工，亦即原告必須找尋專業之「挖井工程」及「抽水工程」之下游廠商施作。再則，系爭工程無事先申請臨時電力設備，故必須使用發電設備。至於施作廠商名稱及施作費用說明如原證8，工程費用共計1,065,727元，加上品質管理費12,789元，及包商利雜費53,286元，則追加工程費用計1,131,802元。
（三）於101年4月2日原告進行檔土柱施作及地下室開挖降挖工作，開挖至GL-3.43M遇地下水湧出，原告隨即停止開挖，並通報被告。被告隨即進行相關檢討工作，於101年5月24日第一次施工會報會議中承認鑽探錯誤，除要求建築師變更設計外，並要求原告先行施工，此期間（101年4月2日起至101年5月24日止）整整有53天原告完全不能施工，亦即就此不能施工之日數應予扣除。又承前述點井抽水工程並非原契約範圍，被告必須變更設計，並追加工程項目，此追加之部份亦必須要一定期間施工，原告認為30天為合理。則因鑽探錯誤，必須增列點井抽水工程，應增加工期83天，被告認為原告延誤工期30天，逕自扣除遲延違約金1,573,585元，顯然錯誤，被告應將扣除之費用給付原告。
（四）依原證4 楊捷安 建築師所製作之「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討及建議報告」第3頁第三點記載、於第6頁第五點結論第2項建議、於第3項建議向鑽探報告之公司要求賠償，有建築師評估報告可證，鑽探結果確實與實際開挖情形不符，鑽探結果不實為鑽探公司之責任，且鑽探公司為被告之使用人，依民法第224條規定，被告應與鑽探公司負同一責任。復依被告提供鑽探報告書第24頁4-2地下水位概況，亦即由簽立之契約書中之工程預定進度表，可證工程預定進度表上之工程，除第五項以後之工程無前後順序可言外，第一項至第四項工程均有其順序。亦即前項工程未施工完畢，次項之工程根本無法進行。而因鑽探結果不符合現況，原告無法進行開挖之工作，後續所有工程均無法進行。亦即地下水位是否影響工程要徑，由被證11會議記錄提案二決議第二點可證。
由被告提出之趲趕計書第1頁工程概述：「八、預定進度：7.75%（截至101年6月30日）。九、實際進度：3.28%。
十、進度差異：-4.47%。」，可知工程確實有延誤，故原告未依約定期間完成全部工程。又工程因不可歸責於承包商的原因，致工程進度落後或遲延，其原因可能係因工程用地無法順利取得、民眾抗爭、天災，甚至可歸責於業主的原因所造成，既然不可歸責於承包商，依民法規定，承包商不負遲延責任，反映在工程實務上的作法乃是承包商有權展延工期，然而公共工程的延後完工，往往會不利於公益或政策目的，這時業主多會希望承包商能夠增加人力、機具或增加工作時數（例如24小時趕工），使工程能夠加速進行。可知「趲趕計畫書」是業主之原因，並提出要求而製作，本件由被證11第一次施工會報會議記錄提案一可證。然「趕工」必須額外增加工程成本，業主如果不同意給付趕工費用，承包商皆不可能配合趕工。惟依被證11會議記錄臨時動議部份決議同意原告可依契約第22條履約爭議相關規定處理，被告既然同意依契約第22條規定處理，原告自無理由不配合被告之請求，而不提出「趲趕計畫書」，此計畫書必須是依被告之意思提出，亦僅止於預計如何執行，並非兩造已達成協議。再依建築師所製作之「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討及建議報告」設計原意⒋、⒌之檢討報告，得知本件工程並無編列抽水工，既無「抽水工程」，則申請臨時水電部份，並非為「抽水工程」而設置，亦即臨時水電申請不論有無延誤，並不會造成抽水工程延誤之問題。另因被告提供之鑽深報告資料明顯錯誤，系爭工程必須變更設計，並追加點井施工，將地下水抽乾，即將地下水位抽降至地下7M始得施工，而系爭工程無事先臨時電力設備，必須使用發電設備，故發電設備廠商永旭順股份有限公司工程費用204,216元被告應給付原告。
（五）依原證4建築師所製作之「評估檢討報告」第三點明白指出鑽探結果與實際開挖情形不符，並於第四點之⒋認為：「抽水馬達抽水，已構成施工阻礙，故必須改以深井抽水式將地下水降低至開挖面一公尺處，方可進行施工。」，被告始有原證4提案之討論。且被告承認鑽探錯誤，並已要求鑽探公司將鑽探報告之高水位由地下4公尺修正為1公尺，始有被證11提案二之議案。依該議案決議內容，可知被告確實有要求變更設計。復依被證11會議記錄提案二決議第二點決議，可知被告要求原告先行施工。至建築師所製作之「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討及建議報告」，可知系爭工程之原始設計並無抽水工程（深井抽水），故應先釐清所謂之抽水工程是原設計或是嗣後之追加設計。次依原證4建築師所製作之檢討書第4頁所示，即中央氣象局所提供之2012年臺中觀測雨量資料，可證102年3月14日起至同年4月5日止，系爭工地即臺中地區完全沒有下雨，則前述設計所謂：「僅就可能降水或地下水位升高部份編列抽水工程」之條件可以完全排除，亦即系爭工程依設計原意完全無抽水工程應無爭議。惟依原證4第3頁報告謂：「鑽探結果與實際開挖情形不符」，故建築師於第6頁第四點認為系爭工程必須予以變更，並於第4點說明理由，既抽水工程為必須做之工程，且抽水工程不做，開挖工程即無法進行，則抽水工程當然為工程要徑，此由被證11會議記錄提案二決議二亦認為地下水位問題亦為「工程要徑」益證。嗣建築師於101年4月24日再次函文確認本工程契約項中無有關地下水抽水部份外，並於101年5月2日再次函文說明地下水位確實會影響基礎工程，擋土支撐作業工程。另依被證11，可知原告於101年4月5日即提出臨時水電申請，建築師於101年4月13日即回覆同意辦理，被告機關亦於101年4月24日回函確認。至原證12則為與申報鑽探報告不符之相關函文，另原告於101年4月16日提出袪水計畫書與被告，建築師審查後於101年4月25日回函同意原告所提計畫書；建築師於101年5月17日發函請求內政部同意備查，並提出抽排水工程計畫書之相關函文；原告於開工前即依約檢送「整體施工計畫書」（陳報狀附件2）與被告，有兩造往返之信函（陳報狀附件3）為證；原告於101年4月16日提出袪水計畫書（陳報狀附件4，原證14抽排水工程計畫書）。
（六）聲明：⒈被告應給付原告2,705,387元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）按被告前身即原內政部中區兒童之家因行政院進行組織改造，自102年7月23日起改隸為衛生福利部中區兒童之家。
而內政部中區兒童之家前就「內政部中區兒童之家獨立生活學習家園大樓興建工程」委託內政部土地重劃工程處代辦採購及履約管理。經公開招標後，原內政部中區兒童之家與原告於100年12月28日簽訂工程採購契約書即系爭工程契約，由原告以契約價金總額5177萬元承攬，並約定契約價金之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。查監造單位楊捷安建築師事務所101年5月9日 楊建字 第101050901號函已有說明，並有詳細價目表及施工規範可稽。另系爭工程地下室抽水工程工項採總額結算，依系爭契約第4條第3款既已規定，故原告以鑽探報告錯誤為由，請求被告給付挖井工程及抽水工程費用，即屬無據。尤其詳細價目表亦列有臨時水電設備及使用費，原告以無事先申請臨時電力設備，必須使用發電設備為由，請求被告給付發電設備費用及其品質管理費、包商利雜費，尤屬無理。且現場地下水位與鑽探報告高水位高度相符，並無系爭契約第7條第3項工期延期規定之適用。另原告遲至101年5月1日始獲臺中市政府都市發展局同意施工，監造單位楊捷安建築師事務所101年4月11日楊建字第101041101號函復原告申請展延工期亦已說明（原證3第2頁）。原告又於101年5月1日獲臺中市政府都市發展局同意施工後，即於101年5月10日進行挖井工程、101年5月24日進行擋土柱位置放樣，亦無原告所稱完全不能施工或點井抽水工程應增加工期30天等情。系爭工程係因原告臨時電力遲未申請完成，無法施作地下抽水工程，致使進度落後；而依101年5月24日第一次施工會報會議之提案二之決議內容，及另就原告所提增加抽水費用及增加工期之臨時動議決議，可見原告主張與事實未盡相符。
（二）系爭工程地下室開發挖深度，除消防水池為GL：-6.2m、電機坑為GL：-6.0m外，其餘皆為GL：-4.4m，而依鑽探報告平時水位為GL：-7.0m，因季節性之水位變化或暴雨之影響，高水位為GL：-4.0m，工程設計考慮平時水位在GL：-7.0m，結構體開挖深度皆未超過平時水位深度，故未設置深井抽水系統。雖詳細價目表未編列點井抽水工程費用，惟考慮可能有降水情形或雨季時水位上升等情形發生，故預算中編列「壹、一、（一）、2、⑴、g地下室抽水工程」；因地下室抽水工程在此時評估只需供臨時性抽水使用，也無法預測未來地下室施工時地表水量之多寡，為免將來施工中有所爭議，故於施工規範中加入「第02240章祛水」章，載明因祛水所衍生之相關費用應併入相關項目中不另計價，且系爭契約第4條第3款及該詳細價目表已載明地下室抽水工程按契約價金計算，即採「壹、一、（一）、2、⑴、g地下室抽水工程」為按契約總價結算方式計價。有楊捷安建築師事務所101年4月13日楊建字第101041302號函檢附之「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜-評估檢討及建議報告」可參。而依系爭契約第4條第3款規定，可知系爭契約詳細價目表已載明系爭工程地下室抽水工程按契約總價計算，另系爭契約施工規範第02240章有關祛水規定，除於第4節計量計價說明外，第1節第1.5.1更有說明，故依約定抽水系統係按地下室抽水工程契約總價結算，並由原告自行設計，被告並未變更設計追加點井工程，系爭契約約定抽水系統按地下室抽水工程契約總價結算，並由原告自行設計，故縱因地下水位變化，須進行點井抽水工程，仍應屬原契約之範圍。至101年5月24日第一次施工會報會議所指之設計變更，則係指地下結構體補強，調整地下室外牆配筋，與點井抽水工程無關。否認原告提出廠商費用表及統一發票內容之實質真正，系爭工程雖有變更設計，但係地下結構體補強及調整地下室外牆配筋，並無追加點井抽水工程。而依系爭契約第4條第3款復規定採契約價金總額結算給付者，於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價，系爭工程地下室抽水工程工項採總額結算，有詳細價目表第壹一、（一）、2、⑴、g地下室抽水項目可查，另施工規範第02240章並載明有關袪水部分之計量已併入相關項目中，不另計價，可知為完成地下室抽水之工程，均屬原契約之範圍，不得另外再請求給付工程費用。尤其詳細價目表已編列臨時水電設備及使用費，原告未事先申請臨時用地，致須另行使用發電設備，該相關費用，更不得請求被告給付。
（三）系爭工程地下室開挖深度，消防水池為GL：-6.2m、電機坑為GL：-6.0m，其餘為GL：-4.4m，另依鑽探報告所載平時水位為GL：-7.0m、高水位為GL：-4.0m。而現場開挖之水位約為GL：-3.5m～GL-4.0m，經高程換算與鑽探報告所述之高水位高度相符，現場地下水位高程未逾履約範圍，亦有楊捷安建築師事務所101年5月9日楊建字第101050901號函可稽，故本件之地質鑽探報告與實際情形並無重大差異，自無系爭契約第7條第3項第6款工程延期規定之適用。況施工規範第02240章祛水第1節第1.5.1已規定，原告應設計祛水系統，其功能應足以有效降低開挖界線內之地下水位，使其低於開挖面1m以下。復查除楊捷安建築師事務所104年5月3日楊建字第101050302號函已說明，原告101年7月提出之趕工計畫書亦說明工程落後原因，可知系爭工程之落後係工地前置作業（申報開工等）及申請臨時用電延誤所致，與挖井及抽水工程無關。再徵諸臺中市政府101年5月1日准予開工備查後，原告於101年5月10日即開始進行挖井工程益明，是原告主張點井抽水工程應增加工期83天，顯無理由。尤其觀諸原告於101年5月24日已進行擋土柱位置放樣（見被證8倒數第2頁），亦可知挖井及抽水工程之工期應僅需14天（101年5月10日至101年5月23日）。
（四）依臺中市政府都市發展局105年3月4日覆函所載，系爭工程係101年2月6日申報開工，101年5月1日准予備查，並非原告所稱101年2月1日申報開工，臺中市政府都市發展局101年6月1日始准動工。另系爭契約詳細價目表已編列臨時水電設備及使用費，不論原告是101年2月1日或2月6日申報開工，依楊捷安建築師事務所105年5月31日覆函說明，可知101年4月11日召開第五次工程進度及品質會議，會議討論過程中，原告自述已向台電及自來水公司申請臨時水電，故於會議結論第（四）點提及「臨時水電，本所將督促承商儘速申辦以利工進」，及台灣電力股份有限公司配售電事業部臺中區營業處105年3月1日覆函，原告係遲於101年5月8日始提出申請，並於101年6月15日完成送電，亦非原告所稱於101年4月5日前即已申請接設臨時水電。系爭契約詳細價目表已編列臨時水電設備及使用費，原告於101年2月6日申報開工，遲至101年4月5日始向被告要求申請臨時水電期間暫時接用被告之水電，惟經楊捷安建築師審核及建議，被告於101年4月24日函復建築師事務所，同意原告暫時接用一般用電，但工程動力用電部分，因恐超過高壓用電契約容量，不同意提供接用，原告嗣於101年5月8日向台電公司提出臨時用電申請。且由上開原告101年4月5日函說明二所載，即知原告明知應申請臨時用電，卻遲未申請。
（五）原告於101年2月6日申報開工，臺中市政府都發局於101年5月1日准予備查，並於勘驗紀錄表載明（見卷附臺中市政府都市發展局105年3月4日覆函），參照臺中市建築管理自治條例第26條第4項規定，建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人及監造人，依建築法規定向臺中市政府都發局申報開工，並在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。則楊捷安建築事務所101年4月11日函說明略以本工程應向臺中市政府申報開工，目前建管開工尚未核准，故本案工地現場僅可施作至基地整平及裝設圍籬，抽水工程目前尚不屬於工程要徑（原證3第2頁），或其提出「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討或建議報告」，於結論與建議第1點敘明：由於目前承商向臺中市政府申報開工尚未核准，故抽水工程尚不屬於要徑工項（原證4報告第6頁五），均與事實及規定相符。但原告因臨時電力未申請完成，延至101年5月10日始使用發電機進行挖井工程。倘原告主張：「系爭建物已依法取得建築執照，依建築法規定，只要在一定期限內申報開工，即可依法建築，並無所謂必須經過主管機關准許動工之問題」云云（見原告105年2月15日聲請調查證據狀第3頁倒數第1行起），再徵諸前述原告要求申請臨時水電期間暫時接用被告水電、於101年5月8日始向台電公司提出臨時用電申請，及提出趲趕計畫書說明工程落後原因，更足證系爭工程係因原告臨時電力遲未申請完成，無法適時施作地下抽水工程，致使進度落後。
（六）原告於101年5月10日開始進行挖井工程，至101年5月24日已進行至擋土柱位置放樣（被證8倒數第2頁），而101年5月24日第一次施工會報會議紀錄提案二之決議二（原證6或被證11）所稱之設計變更係指決議一：「…須進行地下結構體補強，調整地下室外牆配筋」之設計變更，與挖井或抽水工程無關。再參諸原告101年6月11日（101）世造兒字第099號函所述：「因應地下水位上升而需調整地下室外牆配筋之設計變更案，因文件往來耗時冗長，本公司原則同意先行施作以利工進…」即明，另原告於本次會議提出臨時動議提案案由並說明之論述為提案說明並非決議（被證11會議紀錄第4-5頁）。
（七）依楊捷安建築師事務所101年4月24日函（101）楊建字第101042403號函及該函引用之青島工程有限公司101年
4月20日青島工字第（101）第078號函檢附之地下水位資料，修正後之平常地下水位為GL-4m，高於原報告推估之水位達3米（見鈞院卷第24頁）。惟楊捷安建築師事務所101年5月9日（101）楊建字第101050901號函已再說明：經查現場開挖之水位約為GL-3.5m～GL-4m，經高程換算（楊建字第101041302號函附件，見原證4評估檢討及建議報告第2頁）後，與鑽探報告書所述之高水位高度相符，故現場地下水位高程未逾履約範圍（本院一卷第62頁）。即鑽探報告高水位為GL-4m，經高程換算後高水位為GL-3.7m，與現場開挖之水位約為GL-3.5m～GL-4m，並無重大差異。又依契約施工規範第02240章祛水第
1.4.3條（祛水施工計畫書）規定，承包商施工前應妥擬施工計畫書，於施工前送工程司核可（本院一卷，第67頁），第3.1條（祛水前之前置作業）規定，祛水施工包括設計、安裝、測試、操作、監測，及維持適當範圍內數量及容量之祛水設施，來控制開挖區之水壓，以確保工程可順利進行。另第3.1.1條規定：測定地面與地下水位高程及其可能之變化，作為祛水作業之規劃依據（本院一卷，第68頁），故原告於施工前應進行測定地面與地下水位高程及其可能之變化，作為祛水作業之規劃依據。原告如有依規定進行測定（測試），即能發現現場高水位之變化狀況，而原告未依規定進行測試，縱有增加履約成本，亦屬可歸責於原告所致。遑論，依系爭工程契約第4條第10項規定，須非可歸責於原告時始有其適用，原告既未依規定進行測試自屬可歸責，顯不得依該規定請求被告給付追加工程款。至原告所提之排水計畫書函（原證14），均係發現地下水位差異後所提，並非施工前，併予陳明。
（八）101年4月2日至101年5月24日，系爭工程並非完全不能施工，縱有不能施工，亦非可歸責於被告，就此不能施工日數，亦不應扣除。蓋：原告未證明該53天確實完全不能施工，原告於101年5月10日已開始進行挖井工程，至
101年5月24日進行擋土柱位置放樣。臺中市政府於101年5月1日始准予本案開工備查，並於勘驗紀錄表載明，故101年5月1日臺中市政府准予開工備查前，原告亦不得進行挖地、打樁等工程。縱101年4月2日以後有因地下位問題致不能施工，亦係因原告未依契約施工規範，於施工前測定地面與地下水位高程變化，並妥擬祛水施工計畫書及事先申請臨時用電所致。被告僅就地下結構體補強及調整地下室外牆配筋為變更設計，並無追加點井抽水工程項目，該點井抽水工程仍屬原契約之範圍，前均已說明，有關點井抽水工程即不應再另外增加工期。尤觀諸原告於101年5月10日開始進行挖井工程，101年5月24日進行至擋土柱位置放樣，可知關涉工程進行之挖井及抽水工程之工期，亦僅需14天（101年5月10日至10年5月23日），原告主張追加30天工期，自非合理有據。另原告稱趲趕計畫書，是可歸責於業主之原因而提出，並非事實，亦與工程實務不符。
（九）對行政院公共工程委員會106年10月20日之工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱系爭補充鑑定書）之意見：
⒈系爭補充鑑定書固以一般工程實務抽水井兼具水位觀測井
功能，且考量抽水時之水力坡降曲線必須能確保擋土柱設計深度位置無滲出水阻礙施工之前提及系爭工程實際採用深度約13.5公尺為由，認系爭工程押水井應挖掘合理深度約13.5公尺。惟對照該會106年4月12日檢送之鑑定書（下稱系爭鑑定書）所載略以依當地地質條件及工程實務研判，「深井抽水工法」確為系爭工程能將地下水位降至開挖地面下1公尺處之恰當工法（本院二卷，第44頁十二），及系爭工程地下室開挖深度：消防水池為GL：-6.2m、電機坑為GL：-6.0m、其餘為GL：-4.4m，即地下室開挖深度皆不超過GL：-7.0m，亦有原證4評估檢討及建議報告可稽。故系爭工程抽水井應無挖掘至13.5公尺深之必要，系爭補充鑑定書認應挖掘合理深度為13.5公尺，並非可採。
⒉系爭補充鑑定書認「深井施工費」為484,822元，「抽水
馬達相關設備費用」為226,699元，合計711,521元，上開費用均已包括勞工安全衛生費、品質管理費、包商利雜費及營業稅（本院二卷第181頁反面及第182頁）。縱認該抽水工程費用可採，亦應扣除詳細價目表已編列之地下室抽水工程費用48,278元（被證4），及其勞工安全衛生費193元（計算式：48,278×0.004＝193）、品質管理費579元（計算式：48,278×0.012＝579）、包商利雜費2,510元（計算式：48,278×0.052＝2,510），計應扣除53,973元。
⒊系爭補充鑑定書固認新增深井抽水工程項目應增加合理工
期為20工作天，惟依系爭契約第7條第3項規定，需展延工期者，原告應於事故發生或消滅後7日內通知被告，另再檢具事證，以書面向被告申請展工期；被告得斟酌其情形後，以書面同意延展履約期限，不計算逾期違約金。系爭工程於102年11月28日完成驗收，並已完成結算，原告就深井抽水工程並未向被告申請展延工程，就此部分起訴請求給付被扣除逾期違約金，亦顯無理由。
⒋依系爭工程建築執照備註欄3記載及臺中市政府都市發展
局106年6月12日中市都工字第1060093933號函說明二、三（本院二卷第149頁），另系爭工程有關公共工程土石方申報作業係由原告負責處理，亦有原告申報之臺中市公共工程基本資料及提出之餘土工程施工計畫書可參（被證16、17），可知原告於101年2月6日申報開工，臺中市政府都市發展局於101年5月1日准予備查，過程中並無可歸責於被告之處。
（十）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院一卷，第173頁反面至第179頁反面；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）兩造不爭執之事項⒈原內政部中區兒童之家因行政院進行組織改造，自102年7月23日起改隸為衛生福利部中區兒童之家。
⒉內政部中區兒童之家前就「內政部中區兒童之家獨立生活
學習家園大樓興建工程」委託內政部土地重劃工程處代辦採購及履約管理；經公開招標後，原內政部中區兒童之家與原告於100年12月28日簽訂工程採購契約書（即系爭工程契約），由原告以契約價金總額5177萬元承攬，並約定契約價金之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。
⒊101年4月2日進行擋土柱施作及地下室開挖降挖工作，開
挖至GL-3.43m遇地下水湧出，原告隨即停止開挖，並通知被告，101年4月11日兩造進行第五次工程進度及品質會議討論「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜」，101年5月24日進行第一次施工會報會議。會議記錄均如卷內文書所載，會議紀錄的真正內容不爭執。
⒋監造單位楊捷安建築師事務所101年5月9日楊建字第10105
0901號函已說明：「…三、本工程已於契約詳細價目表中編列『壹、一、（一）、2、⑴、g地下室抽水』，計量方式為平方公尺；即本工項面積範疇內施工時，如有降水或地下水，皆應以本工項據以施作；另契約施工規範第02240章中已敘明有關祛水部分之計量已併入相關項目中，不另計價。四、抽排水工程應於擋土工程施作前完成，依據已核定之要徑網圖，抽排水工程應於101年4月前施作完成，始得進行擋土工程。經查現場開挖之水位約為GL3.5m～GL-4.0m，經高程換算（楊建字第101041302號函）後與鑽探報告書所述之高水位高度相符，故現場地下水位高程未逾履約範圍」。
⒌系爭契約第4條第3款規定：「採契約價金總額結算給付者
…其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」。
⒍原告至101年5月1日始獲台中市政府都市發展局同意施工
（被證6），監造單位楊捷安建築師事務所101年4月11日楊建字第101041101號函復原告申請展延工期，亦說明：
「…二、本工程應向台中市政府申報開工，目前建管開工尚未核准，故本案工地現場僅可施作至基地整平及裝設圍籬。三、承包商所提因地下水位高度與契約鑽探報告書不符，致無法施工一事，因抽水工程目前尚不屬於工程要徑，故經本所審查後，建議暫無法同意承包商申報停工事宜」。
⒎原告於101年5月1日獲臺中市政府都市發展局同意施工，
即於101年5月10日進行挖井工程、101年5月24日進行擋土柱位置放樣。
⒏而101年5月24日第一次施工會報會議，提案二為：「本工
程鑽探廠商於101年4月初觀察地下水位現況後建議將鑽探報告之高水位由地下4公尺修正為地下1公尺，須配合修正之工項內容及後續辦理方式，提請討論」，決議內容則為：「一、有關本工程地下水位高水位經鑽探廠商調整為地下1公尺，經監造單位考量結構體之安全性及檢討結構強度後，須進行地下結構體補強，調整地下室外牆配筋，…
二、經現地會勘後，本案因屬近期要徑作業且未涉及新增單價，為後續工程順利進行及施作安全考量，建請內政部中區兒童之家同意承包商於尚未完成設計變更程序前先行施工，…三、本案請監造單位於101年5月31日前查明地下水位高程差異之責任歸屬，並將結果提送土地重劃工程處中區第二開發隊審查依程序送內政部中區兒童之家核處」。
⒐就101年5月24日第一次施工會議原告提議臨時動議增加抽
水費用及增加工期之臨時動議，則係決議：「本案依監造建築師說明抽水費用已於契約明列，故不同意再增加任何費用及工期，承包商若有疑義，請依契約第22條履約爭議相關規定處理」。
（二）兩造爭執之事項：⒈101年4月2日起至101年5月24日止，共53天，原告是否完
全不能施工？就此不能施工日數，是否應予扣除？⒉系爭工程有無變更設計？有無追加點井工程？有無追加將
地下水抽乾？上開工程費用（挖井工程及抽水工程費用）總計113萬1802元，被告應否支付？⒊被告認原告延誤工期30天，從工程款扣除遲延違約金157
萬3585元部分應予給付，有無理由？挖井及抽水工程，是否為本件工程要徑？⒋點井抽水工程是否為原契約之範圍？就此部分，兩造是否
有合意變更設計？⒌被告追加點井抽水工程項目，此追加之部分以多少天之期
間為合理？應增加之工期為幾天？⒍本件現場地下水位，是否與鑽探報告高水位高度相符？本
件有無系爭契約第7條第3項工期延期規定之適用？⒎系爭工程是否係因原告臨時電力遲未申請完成，無法施作
地下抽水工程，致使進度落後？⒏「臨時電力之申請」，與「地下抽水工程」間，是否有因
果關係？⒐祛水系統，是否即足以有效降低開挖界線內之地下水位，
使其低於開挖面1公尺以下？⒑臨時用電費用（204,216元，本院一卷，第3頁），被告是
否應給付？
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張原內政部中區兒童之家因行政院進行組織改造，自102年7月23日起改隸為衛生福利部中區兒童之家。
而內政部中區兒童之家前就「內政部中區兒童之家獨立生活學習家園大樓興建工程」委託內政部土地重劃工程處代辦採購及履約管理；經公開招標後，原內政部中區兒童之家與原告於前揭時間簽訂系爭工程契約，由原告以契約價金總額5177萬元承攬，並約定契約價金之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算等情，除為兩造不爭執外，復有原告提出之契約書影本為證，自堪信為真實。至於原告主張被告應給付如聲明所示之工程款，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點：在追加工程款部分，涉及深井抽水系統及編列深井抽水工程項目之施作範圍及金額認定，另就延展工期逾期罰款，則在於合理延展期限為何，本院析之如下。
二、就追加工程款1,131,802元（本院一卷，第3頁）部分：
（一）就本案工程設計是否有設置深井抽水系統及編列深井抽水工程項目：
⒈依本件施工之地質條件及工程實務研判，「深井抽水工法
」確為系爭工程能將地下水位降至開挖面下1公尺處之恰當工法，另經查系爭工程採購契約內詳細價目表及楊捷安事務所以101年4月13日（101）楊建字第101041302號函送「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討及建議報告」內容，足證系爭工程原設計無設置深井抽水系統，契約工程項目亦無編列「深井抽水工程」項目，故原告必須依據系爭工程採購契約相關條款第4條（契約價金之調整）及第7條（履約期限）規定，向被告另行申請辦理追加因新增「深井抽水工程」項目衍生之工程價金與工期，應增加工期天數，本會認為以原告所提送「抽排水工程施工計畫書」並經監造單位及被告審查核定內容所述：「共需20工作天可完成」，尚屬合理。
（二）針對原告採用重力排水（深井）法，是否為系爭工程之恰當排水工法：
⒈原告施作之深井抽水工程，確實係因原設計鑽探報告地下
水平常水位高度有誤造成，依據第4條契約價金之調整第
（十）項規定，原告可向被告請求給付點井工程及抽水工程費用；其工法施工單價較難正確評估，依一般工程發包實務，挖掘施工單價須視實際地質狀況、地下水位高度、挖掘深度及當時市場供需狀況等因素而有不同，約介於6,000元/公尺至10,000元/公尺間（未含抽水馬達相關設備及營業稅等）；而依據相關卷證資料及系爭工程鑽探報告書內所述地質條件，原告採用重力排水（深井）法是為系爭工程之恰當排水工法；因系爭工程地處特殊卵礫石堅硬地層，原告採用重力排水（深井）法，實際作法為「人工挖掘井工法」，該工法在國內於桃園市及臺中市二市較常使用，且因危險性高，近年來越來越少人願意從事此項工作，故施工單價較難正確評估，依一般工程發包實務，挖掘施工單價須視實際地質狀況、地下水位高度、挖掘深度及當時市場工作供需狀況等因素而不同，約介於6,000/公尺元至10,000元/公尺間（未含抽水馬達相關設備及營業稅等），而由於鑑定報告僅就6,000元至10,000元之間為範圍之認定，故經兩造協議再送鑑定單位為補充鑑定，經鑑定單位回覆稱：系爭點井工程及抽水工程深度每口約
13.5公尺是為合理；施工單價未含抽水馬達相關設備及營業稅等，每公尺8,000元當屬合理。如含抽水馬達設備及營業稅，每公尺的價格8,000元，則屬不合理。而就具體金額，鑑定報告則稱：依本次卷證資料，系爭工程實際採用：「人工挖掘井工法」，每口井直徑88公分，深度約
13.5公尺，共計4口；據此，本案「挖井施工費用」為：484,822元，抽水馬達相關設備費用為：226,699元，兩者總費用含營業稅為：711,521元（本院二卷，第183頁），經核鑑定報告，就「人工挖掘井工法」施作之每口井直徑、深度及口數，依參酌楊捷安事務所101年4月13日（101）楊建字第101041302號函送「地下水位高度與鑽探報告不符影響工程進度事宜評估檢討及建議報告」說明及楊捷安事務所101年4月25日（101）楊建字第101042506號文審查核定，並經被告同意備查之計畫書評估內容，再參考一般工程實務抽水井兼具水位觀測井功能，及依本次卷證資料，認為系爭工程實際採用「人工挖掘井工法」，每口井直徑88公分，深度約13.5公尺，共計4口，故系爭工程抽水井應挖掘之合理深度約為13.5公尺，並以每公尺8,000元為計，認定人工挖井連工代料之金額為432,000元（計算式為：8,000元×13.5公尺×4口＝432,000元）（本院二卷，第181頁反面），前揭鑑定報告亦同此認定，至屬可採。
⒉從而，本件「挖井施工費用」為：484,822元，抽水馬達相關設備費用為：226,699元，兩者總費用含營業稅為：
711,521元（本院二卷，第183頁），堪以認定，原告請求追加工程款，於711,521元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
（三）就原告得否請求被告給付發電設備之相關費用：⒈依據系爭工程契約施工規範第01510章臨時設施之1.2.2工
程用電、3.2.2、3.2.3及工程圖號編碼01/A0一般施工作業說明第六.1.等項規定，原告本就應備足供工程順利進行之臨時電力設備，故原告不得另行向被告請求給付該發電設備之相關費用，故原告請求被告給付該發電設備之相關費用204,216元（本院一卷，第3頁），為無理由，應予駁回。
（四）綜上，本件就追加工程部分，原告請求被告給付711,521元（計算式為：挖井施工費用：484,822元＋深井抽水費用226,699元＝711,521元），為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
三、就延展工期逾期罰款之返還1,573,585元（本院一卷，第3頁）部分：
（一）就系爭工程現場地下水位，是否與鑽探報告高水位高度相符：經查，基地之地下水位高度會隨天氣狀況略有變動，例如降雨前後，地下水位高度會有所不同，並非一直維持常態；依據系爭工程相關證卷資料內容，系爭工程現場地下水位與鑽探報告高水位高度大致相符，但與鑽探報告平常水位高度並不相符，有鑑定報告可參（本院二卷，第47頁），亦與原告提出之鑑探報告可資佐證，是堪採信。
（二）依系爭契約施工規範設置之袪水系統，是否足以有效降低開挖界線內之地下水位，使其低於開挖面1公尺以下：查系爭契約施工規範所述之袪水系統僅為原則性作法，依據系爭工程相關證卷資料內容，均說明本案工程原設計無設置深井抽水系統，亦即本案工程項目無編列深井抽水工程項目等，顯示原設計工法，是不足以有效降低開挖界線內之地下水位，使其低於開挖面1公尺以下，亦有前揭鑑定報告可參，亦值採信。
（三）系爭工程是否係因原告臨時電力遲未申請完成，無法施作挖井及地下抽水工程，致始進度落後：查系爭工程無法施作挖井及地下抽水工程，主因為系爭工程現場地下水位高度與鑽探報告所述平常水位高度不相符所致，與原告臨時電力遲未申請完成無關，亦有前揭鑑定報告可參，亦堪認定。
（四）就深井排水工程，是否構成「工程要徑」及其影響工程之天數：經查，開挖地下室土方工程前，必須將地下水位降至開挖完成面以下，否則會造成開挖及施工困難，故所增加之深井工程是會構成「工程要徑」，因原告係於101年4月16日提出「抽排水工程施工計畫書」供審核，監造單位於101年4月25日即已審定，系爭工程實際合法可開始施工日期為101年5月1日，故實際並無影響工程之施作天數，但因系爭工程原設計無設置深井抽水系統，契約工程項目亦無編列「深井抽水工程」項目，故原告得請求依原契約工期增加延展工期20天。
（五）針對臺中市政府都市發展局101年5月1日准予開工備查前，原告可否進行工程及應否由工期中扣除天數部分：依據建築法，原告在101年5月1日經地方建築主管機關准予開工備查前，不得進行涉及開挖作業之擋土柱施作及地下室開挖降挖等主體工程工作，但系爭工程已領有建照，原告可辦理工程施工所需之臨時用水、用電、營建事業廢棄物申報及廢棄土方申報等程序或圍籬及工務所必要之假設工程等，在101年5月1日前無法施作主體工程之責任應歸責於原告；自101年5月1日起即可全面施工。故自101年4月2日起至101年5月24日止，非完全不能施工。從而，就上揭天數，依鑑定報告所示，既屬可歸責於原告之事由，即無從由工期中扣除天數。綜上所述，本件原告得請求依原契約工期增加延展工期之天數，就20天範圍內，為有理由（即僅有10日屬可歸責於原告），逾此部分，因乏證據以實其說，應認為無理由，應予駁回。
（六）至於被告認為系爭違約金約定過高云云。然按：⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，如為懲罰之性質者，債權人除得請求違約金外，尚可依民法第223條規定，請求給付遲延利息及其他損害，如為損害賠償約定之性質者，則應視為因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。究屬何種違約金，應視當事人之意思定之，如不能判別何種違約金，應視為損害賠償預定之違約金。最高法院95年度台上字第1742號判決意旨足資參照。經查，本件兩造並無爭執違約金之性質均為損害賠償預定性質之違約金，兩造之爭執僅在於違約金過高否，合先敘明。
⒉按為維護契約之正義，當事人所約定之違約金過高者，於
不違反處分權主義之原則下，法院應依職權酌減（本院49年台上字第807號、79年台上字第1612號判例參照），以兼顧私法自治與契約等價均衡之精神。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。最高法院106年度台上字第1413號判決意旨足資參照。經查，兩造所約定之違約金為千分之一，而對造兩造系爭工程之施工期間為依機關通知日起10日內開工，並於開工之日起500日內完工，有卷附契約履約期限之約定可參（本院一卷，第11頁），而該條同時有工程延期之規定，且有共九種事由得予延展，而該條第㈢項關於「工程延期」部分，亦提及若經被告審酌情形而以書面同意延長履約期限時，則不計算逾期違約金，顯然兩造約定，並非不分情形均一律課與原告逾期違約金，且原告若依該條規定，檢具相關事證經被告同意延長履約期限，即得豁免逾期違約金，而以施工期間500日及違約金比例千分之一來說，兩造之一日延期違約金比例，尚不及於施工期間之天數比例，且既然逾期部分，均係不符合契約所約定九項事由，而屬可歸責於原告之事由所致逾期，故綜合審酌上揭等情，本院認違約金之約定，並無過高之情事，原告主張，委無足採。
（七）綜上所述，本件可歸責於原告所導致之給付遲延，僅有10天，即被告所認定之30天，扣除鑑定報告認定合理之20日，故僅有10日屬可歸責於原告，故以被告扣除之延展工期罰款共1,573,585元等比例計算，被告僅得扣款524,528元（計算式為：1,573,585元÷30天×10天=524,528元，元以下四捨五入），故就超過部分之1,049,057元（計算式為：1,573,585元－524,528元＝1,049,057元），被告自應返還原告。故原告請求被告返還遲延違約金1,049,057元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依兩造契約之法律關係，請求被告給付追加工程款711,521元，及返還遲延違約金1,049,057元，共計1,760,578元（計算式：711,521＋1,049,057＝1,760,578），為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
五、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之工程款及返還遲延違約金請求債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事起訴狀而送達訴狀，被告未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日即104年11月14日起至清償日止（本院二卷，第197頁），按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由。從而，原告本於兩造契約之法律關係，請求被告給付原告1,760,578元，及自104年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此範圍內之請求為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許．至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條、第392，判決如主文。中華民國106年12月7日
民事第三庭法官林慶郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月7日
書記官陳采瑜