裁判字號：臺灣高等法院104年上字第68號民事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度上字第68號上訴人 何承憲 訴訟代理人 黃慈姣 律師被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠 被上訴人 李懋 滐上二人訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 蔡美君 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第732號第一審判決提起上訴，本院於104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司（原名稱台北銀行，於民國94年1月1日與富邦商業銀行股份有限公司合併後，更名為台北富邦商業銀行股份有限公司，下稱台北富邦銀行）受僱人即被上訴人 李懋滐 （下稱李懋滐，與台北富邦銀行合稱被上訴人）未經伊授權，於93年6月10日冒用伊名義與台北富邦銀行訂立契約，申購金額10萬美元「超越巔峰步步高」（BL07）連動債（下稱系爭連動債申購契約），系爭連動債契約即不成立；又，台北富邦銀行未予伊審閱期間，系爭連動債契約亦屬不成立或無效，則其等應返還伊原始投資金額10萬美元（折合新台幣333萬7500元），扣除台北富邦銀行兩次給付各9000美元（折合新台幣60萬750元）配息後為新台幣273萬6750元，上開金額加計10年期間按法定利率計算之遲延利息新台幣136萬8375元，並扣除系爭連動債到期時，台北富邦銀行所給付新台幣（下同）295萬8593元後，尚餘174萬7282元（下稱系爭款項）未獲清償；再台北富邦銀行未給予伊審閱期間，其等並負有據實說明及告知風險程度義務，且李懋滐未踐行客戶風險屬性分析及需求分析暨建立客戶財務報表，經伊催告提出「客戶屬性評量表、認識投資商品評量表與簽約當時所有文件之正本並應知會經手該筆投資之所有理財專員及部門主管向本人說明前揭連動債之產品性質與風險防免方法暨申購當時簽約及核章經過」（下稱系爭文件）但均未履行，構成瑕疵給付且無法補正，或補正後對伊無實益，經伊以本件起訴狀繕本送達解除系爭連動債契約，其等即應返還系爭款項；另李懋滐冒用伊名義訂立系爭連動債契約，又於訂立系爭連動債契約時未告知系爭連動債未必一定獲利，及系爭連動債發行銀行信用評等調降與遭法國巴黎銀行接收，尚於本件調解時詐以系爭連動債金額會向上攀升，及未說明是否需由投資人操作及如何採取防止虧損措施，致伊不知如何贖回，而侵害伊財產，李懋滐為台北富邦銀行受僱人，台北富邦銀行應與李懋滐負連帶賠償責任等情，爰依民法第113條、系爭連動債契約解除後之法律關係及侵權行為法則，請求法院擇一為伊有利之判決，求為命被上訴人給付伊174萬7282元，及其中37萬8907元自103年9月12日民事陳報狀㈢送達翌日起至103年6月18日止、其中136萬8375元自103年5月14日民事辯論意旨狀㈡送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴；另上訴人原審請求19萬4309元自103年6月18日起至清償日止之法定遲延利息部分，亦經原審為上訴人敗訴之判決，因其撤回上訴而告確定〈見本院卷第76、85頁〉，即非本院審理範圍）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人174萬7282元，及其中37萬8907元自103年9月12日民事陳報狀㈢送達翌日起至103年6月18日止、其中136萬8375元自103年5月14日民事辯論意旨狀㈡送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人將其印鑑章及存摺交其父 何信基 持有保管，並授權處理其存款投資，系爭連動債契約自屬有效；縱其未授權何信基處理代理申購系爭連動債，因其將印鑑章交予何信基，復於受領兩次配息後無反對意思，亦構成表見代理；李懋滐交付與何信基系爭連動債產品說明書暨約定書（下稱系爭說明書）已詳載系爭連動債產品屬性、風險之種類及內容，並經何信基用印，況台北富邦銀行均定期寄送記載系爭連動債淨值對帳單，李懋滐每月亦告知投資狀況及參考價格，上訴人於系爭連動債到期後得領回全數投資本金，並無瑕疵不能補正或一方不能按時期給付之情；再李懋滐係領有專業證照之合格理財專員，亦無冒名申購，台北富邦銀行就渠等選任監督已盡相當注意等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查㈠上訴人台北富邦松南分行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）於93年6月10日支出10萬美元購買系爭連動債；㈡另於93年12月21日、94年6月23日依序收受配息9000美元、美元9000元，合計配息1萬8000美元等情，有卷附存摺交易明細在卷為憑（見原審卷第219-220頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第42-43頁），應堪信為真正。
四、本件應審究者為㈠上訴人得否依民法第113條規定，請求被上訴人給付系爭款項？㈡若否，則上訴人得否依系爭連動債契約解除後法律關係，請求被上訴人給付系爭款項？㈢若否，上訴人得否依侵權行為法則請求被上訴人給付系爭款項？茲論述如下：
㈠、上訴人得否依民法第113條規定，請求被上訴人給付系爭款項？⒈上訴人雖以系爭連動債契約為李懋滐冒用其名義訂立為由，主張系爭連動契約不成立云云，惟查：
⑴、按當事人對於契約必要之點，意思表示一致者，該契約即為成立，此觀民法第153條第2項之規定自明。
⑵、經查：
①、上訴人於90年3月19日與被上訴人訂定「辦理『指
定用途信託資金投資國內外有價證券』信託契約」（下稱系 爭信託 契約），並留存印鑑卡（下稱系爭印鑑卡）；嗣於93年6月10日向被上訴人申購系爭連動債乙情，有卷附系爭信託契約書、印鑑卡、台北銀行指定用途外幣信託資金投資國外有價證券買進／賣出申請書（下稱系爭申請書）及產品說明書暨約定書（下稱系爭約定書）可憑（見原審卷第49、50、51-54頁），堪認系爭連動債契約已成立。
②、上訴人固以系爭信託契約及系爭申請書上為李懋滐
利用何信基辦理繳費存款時機，私自將印鑑章蓋在系爭信託契約及系爭申請書為由，主張系爭連動債契約未經其授權訂立云云。惟查：
、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力（民法第103條第1項參照）；又，按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號判決要旨參照）。
、依系爭印鑑卡上載有「本戶向貴行往來憑右列印鑑共一式憑一式有效」（見原審卷第49頁），足認上訴人與台北富邦銀行就其在台北富邦銀行存款用以投資國內外有價證券事項，已約明以系爭印鑑卡留存印鑑章式樣為憑；又，上訴人自陳系爭信託契約書及系爭申請書上所蓋印文與上訴人存款繳費使用之印章係屬同一，且上訴人存款繳費使用之印章後轉為系爭印鑑章（見本院卷第40頁反面、本院卷第42頁反面），堪認系爭契約書與系爭申請書上之印文即屬系爭印鑑章所有（見本院卷第41頁）；系爭申請書中上訴人印文既為真正，參以上訴人復自陳將系爭印鑑章交付何信基持有保管乙情（見本院卷第41頁）以觀，可證系爭申請書係何信基經上訴人授權，於蓋用上訴人系爭印鑑章後，持以向台北富邦銀行為申購系爭連動債契約意思表示，自應對上訴人本人發生效力。
、再，依上訴人系爭帳戶存摺明細所示（見原審卷第220頁），台北富邦銀行曾分別於93年12月21日及94年6月24日各給付配息9000美元予上訴人；且，由上開存摺內頁日期分別為94年1月13日及同年7月21日記載之帳務資料，其墨色深淺及打印位置均與前開2筆配息呈現樣式有別以觀，可悉上訴人受領上開二筆配息後曾分別持該存摺於94年1月13日及同年7月21日補行登錄以查詢投資收益，即得以查悉因系爭連動債獲有配息；另參以上訴人收受台北富邦銀行寄交之95年2月份對帳單，即將系爭連動債列載為投資組合一部（見原審卷第212-213頁）等情，足徵上訴人早於94年1月13日即知悉其曾申購系爭連動債而獲有配息，仍於94年6月24日繼續受領，益證系爭連動債為經上訴人同意申購。
、上訴人雖以李懋滐於另案（即原法院100年度金字第27號上訴人、何信基、 何恭尚 〈即上訴人之弟〉以未授權何信基向台北富邦銀行申購基金及他筆連動債，且未有審閱期間為由，依債務不履行損害賠償規定，請求台北富邦銀行、李懋滐返還所受損失271萬1494元訴訟，下稱另案）虛構有與何恭尚對保乙情，係因其明知何信基無代理權而欲規避銀行辦理財富管理業務注意事項第七點第㈡項開戶審查原則（下稱審查原則）規定為由，主張李懋滐私自將用於辦理繳費存款之印鑑章加蓋於系爭申請書及說明書（見本院卷第14-15頁）云云。惟查：
Ⅰ、李懋滐於另案陳述縱與事實不符，原因所在多端；又參以何信基為上訴人之父，並持有保管系爭印鑑章；且台北富邦銀行應於系爭連動債到期時將本金及孳息匯入上訴人帳戶（見原審卷第50頁），則李懋滐依何信基和上訴人之親屬關係，及系爭連動債受益人即為上訴人等情，認由何信基代理上訴人簽訂系爭連動債契約，與審查原則所列第二點及第三點尚無不合，即難謂李懋滐有為規避系爭審查原則而虛構對保情節之情。
Ⅱ、況上訴人於另案中亦以李懋滐利用何信基為上訴人辦理存款轉帳事務之際，盜用系爭印鑑章加蓋於系爭信託契約書為由，主張另案所簽訂他筆基金及連動債契約不存在云云，經原法院以上訴人前開主張並無可取為由，判決上訴人敗訴；上訴人不服迭提起上訴，亦經駁回確定在案乙情，有卷附原法院102年度金字第27號、本院102年金上字第8號民事判決可稽（見原審卷第124-128、247-253頁），並經本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實（見本院卷第55頁）；由此益證，上訴人以李懋滐盜用系爭印鑑章為由，主張系爭連動債契約不成立云云，為不可採。
Ⅲ、準此，上訴人以李懋滐於另案虛構有與何恭尚對保乙情，係因其明知何信基無代理權而欲規避審查原則規定為由，主張李懋滐私自將用於辦理繳費存款之印鑑章加蓋於系爭申請書及說明書云云，不足為信。
、是以，上訴人以系爭信託契約及系爭申請書上為李懋滐利用何信基辦理繳費存款時機，私自將印鑑章蓋在系爭信託契約及系爭申請書為由，主張系爭連動債契約未經其授權訂立云云，即無可取。
⑶、綜上所述，系爭印鑑章既為上訴人交何信基保管持有
，且系爭申請書上之印文為以系爭印鑑章蓋用所得，堪認系爭連動債契約經上訴人授權何信基與台北富邦銀行締結成立，並對上訴人發生效力。故上訴人以系爭連動債契約係李懋滐冒用伊名義訂立為由，主張系爭連動契約不成立云云，要無可採。
⒉上訴人再以台北富邦銀行未給予審閱期間為由，主張系爭連動債契約不成立云云。惟查：
⑴、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日
以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項、第2項分別定有明文。揆其立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果（最高法院103年度台上字第2038號判決要旨參照）。
⑵、查，系爭說明書「委託人兼受益人簽章」欄位內蓋有
上訴人系爭印鑑章（見原審卷第54頁）；於系爭說明書各頁則蓋有日期為「93.6.10」台北銀行松南分行作業章（見原審卷第51-54頁）；足信被上訴人已於93年6月10日何信基代理上訴人申購系爭連動債之際，交付系爭說明書予何信基，且同時到達於上訴人（民法第103條第2項參照）；而上訴人於申購系爭連動債以前，即曾向台北富邦銀行申購三筆基金（見原審卷第48頁投資往來明細表），可認上訴人具有購買投資型契約經驗，自可了解系爭連動債契約內容，亦得於有疑慮時要求台北富邦銀行再予說明；然上訴人於93年6月10日受領系爭說明書後，迄上訴人於本件訴訟中以台北富邦銀行未給予審閱期間為由主張系爭連動債契約不成立、無效或得解除前，其中經過日數已逾消保法第11條之1所定30日以內合理審閱期間甚久，均未向台北富邦銀行表明不瞭解系爭連動債契約條款乙情，或援引消保法第11條之1第2項規定主張系爭連動債契約條款不構成契約之內容，自不得再享有消保法第11條之1第1項審閱期間所欲保護知的權益，致使系爭連動債契約效力因上訴人長期不行使權利而陷於不安定狀態。
⑶、是以，上訴人以台北富邦銀行未給予審閱期間為由，主張系爭連動債契約不成立云云，仍無可取。
⒊上訴人另以台北富邦銀行未給予審閱期間，主張系爭連動債契約無效云云。惟查：
⑴、承前所述，上訴人具有購買投資型契約經驗，自可了
解系爭連動債契約內容，亦得於有疑慮時要求台北富邦銀行再予說明；然上訴人於93年6月10日受領系爭說明書後，迄上訴人於本件訴訟中以台北富邦銀行未給予審閱期間為由主張系爭連動債契約不成立前，其中經過日數已逾消保法第11條之1所定30日以內合理審閱期間甚久，均未向台北富邦銀行表明不瞭解系爭連動債契約條款乙情，亦未援引消保法第11條之1第2項規定主張系爭連動債契約條款不構成契約之內容，自不得再享有消保法第11條之1第1項審閱期間所欲保護知的權益，致使系爭連動債契約效力因上訴人長期不行使權利而陷於不安定狀態。
⑵、是以，上訴人以台北富邦銀行未給予審閱期間為由，主張系爭連動債契約無效云云，猶無可取。
⒋準此，上訴人主張依民法第113條規定，請求被上訴人返還系爭款項云云，即屬無據，不應准許。
㈡、上訴人得否依系爭連動債契約解除後法律關係，請求被上訴人給付系爭款項？⒈上訴人雖以台北富邦銀行未給予審閱期間為由，主張解除系爭連動債契約云云，惟查：
⑴、承如前述，上訴人既具購買投資型契約經驗，乃於93
年6月10日收受系爭說明書後，長期未向台北富邦銀行表明對系爭連動債契約條款存有疑義，亦未向台北富邦銀行主張消保法第11條之1第2項所定法律效果，自不得再享有消保法第11條之1第1項審閱期間所欲保護權益。
⑵、準此，上訴人以台北富邦銀行未給予審閱期間為由，主張解除系爭連動債契約云云，委無足採。
⒉上訴人雖另以被上訴人違反詳實說明義務，復未提出系爭文件為由，主張解除系爭連動債契約云云，惟查：
⑴、按任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能
履約償付之「信用風險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識。而高報酬之投資工具，必然伴隨高度之風險性，並為現代投資理財之基本知識。因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務（最高法院102年度台上字第1189號民事判決要旨參照）。又，債務人違反契約之附隨義務，固應依民法第227條之規定負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。惟所謂契約之附隨義務，乃指契約成立生效後，為輔助實現債權人之給付利益或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則或契約漏洞之填補所生之義務，屬於契約整體義務群之一環，與契約之主給付義務及從給付義務相同，必於契約成立生效後始能發生，在此之前，尚無契約之附隨義務可言（最高法院103年度台上字第144號民事判決要旨參照）。
⑵、系爭說明書上已記載系爭連動債之名稱、發行機構及
其評等（Aa3／AA-）、期初評價日、到期日、連動標的、債權存續期間累計配息、計息公式、配息情境等項連動標的風險、流動性風險，並揭露其各種投資之風險，包括提前解約風險、次級市場風險、發行機構信用風險、匯率風險（見原審卷第51-53頁），「其他約定事項」下明載「指定用途信託資金投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，台北銀行不擔保信託業務管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧。」（其他約定事項第2點）、「連動式債券投資非屬台北銀行存款，台北銀行（委託銀行）不保證投資本金盡數返還亦不保證最低收益率；保本保息為發行或保證機構所承諾，非台北銀行所保證或承諾。」（其他約定事項第4點）等語（見原審卷第54頁）；堪認系爭說明書已清楚記載投資系爭連動債具有各項風險，並可能使本金發生虧損，且系爭連動債到期始由保證機構保障100%贖回本金，投資人需承擔風險及自負投資盈虧等情；核無規避或隱匿系爭連動債未必一定獲利之情事。
⑶、又參以系爭說明書於首段即載明：「委託人於進行投
資前務必詳閱本行提供之英文版產品說明及其所有附件，並慎重考慮該交易是否適合委託人之投資目的、經驗、財務及其他資源或有關情況，明確瞭解相關法令要求（包括投資限制）並應考慮此財務交易所可能產生法律、稅務、會計上之影響。在簽訂此商品說明書暨約定書前，就其欲投資的產品和特殊環境，諮詢專業獨立第三人意見，並依獨立判斷審慎決定是否參與投資。」（見原審卷第51頁）、於「其他約定事項」第9點約明：「委託人在購買本產品之前必須先行評估所面臨之風險，除應詳閱產品說明書暨約定書外，並建議與法律、財務、稅務、會計等專業人士進行諮詢。」（見原審卷第54頁），復以斜體字標明下述兩段文字：「本產品說明書暨約定書，用意並非臚列所有交易風險和有關考慮。因此，若委託人對此類交易的所有風險未完全瞭解，及未經獨立決定此類交易是否合適前，不應進行此類投資。」、「本產品說明書之預告事項甚為簡要，對所有交易風險及影響市場行情之因素無法一一詳述，委託人於交易前除須對產品說明書暨約定書詳細研討外，對其他可能影響之因素亦須構思明辨，並確實做好財務規劃及風險評估，以避免遭受無法承擔之損失。」（見原審卷第54頁）；亦可認系爭說明書已明確提示系爭連動債為投資性質，投資人應於充分諮詢獨立第三人之專業意見後，評估己身當可承受系爭連動債交易風險之能力，始參與投資系爭連動債；另建議倘有未瞭解及未經獨立決定之情事，即不應進行系爭連動債之投資。
⑷、參諸系爭說明書末段載明：「委託人（兼受益人）已
充分閱讀本產品說明書暨約定書，完全明白其內容並確認同意承擔相關之投資風險，願意並確認接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險。」（見原審卷第54頁），並於系爭約定書「委託人兼受益人簽章」欄內蓋有上訴人系爭印鑑章（見原審卷第54頁）；堪認上訴人係在知悉系爭連動債產品屬性及相關交易風險，並評估自身風險承擔能力情況下，本於自主意思決定而為購買，即難謂被上訴人於系爭連動債契約訂立前，未盡詳實說明義務。
⑸、況被上訴人於招攬系爭連動債契約時所負說明告知義
務及依客戶屬性選擇適合商品，係存在於系爭連動債契約成立以前，基於其他法令規章（如銀行辦理財富管理業務應注意事項第5條至第8條、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第19點第19項、證券商辦理財富管理業務應注意事項第11點）所由生，而非該契約成立生效後所生之附隨義務，依前開說明，被上訴人自無違反系爭連動債契約之附隨義務可言。
⑹、是以，上訴人以被上訴人違反詳實說明義務，復未提
出系爭文件為由，主張解除系爭連動債契約，請求被上訴人返還系爭款項云云，尚無可取。
⒊承上說明，上訴人於93年6月10日收受系爭說明書後，長
期未向台北富邦銀行主張消保法第11條之1第2項所定法律效果；再系爭約定書已載明相關交易風險，並明確提示投資人應於諮詢專業意見評估承受風險能力後始為投資，且經蓋用上訴人系爭印鑑章，被上訴人尚無未盡告知及說明義務情事。則上訴人以被上訴人未給予審閱期間，且違反風險告知及據實說明義務，復未提出系爭文件為由，主張其得解除系爭連動債契約云云，要非可採。故上訴人依系爭連動債契約解除後之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項，核屬無據，應予駁回。
㈢、上訴人得否依侵權行為法則請求被上訴人給付系爭款項？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
民法第184條第1項定有明文。又民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號判例參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人雖以系爭連動債契約係 李懋傑 冒用伊名義訂立
為由，主張依侵權行為法則，請求被上訴人返還系爭款項云云。惟查：
①、承如前述，何信基係經上訴人授權與被上訴人訂立
系爭連動債契約，李懋滐並未冒用上訴人名義向台北富邦銀行申購系爭連動債。故上訴人主張李懋滐冒用其名義訂立系爭連動債契約云云，並無可採。
②、準此，上訴人以系爭連動債契約為李懋傑冒用其名
義訂立為由，主張依侵權行為，請求被上訴人返還系爭款項云云，亦無足取。
⑵、上訴人另以李懋滐未告知系爭連動債本質上未必一定
獲利為由，主張依侵權行為法則，請求被上訴人返還系爭款項云云。惟查：
①、承前所述，系爭說明書「其他約定事項」第2點明
載「指定用途信託資金投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，台北銀行不擔保信託業務管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧。」（見原審卷第54頁），核已告知系爭連動債具可能發生虧損之風險，則上訴人主張李懋滐未告知系爭連動債本質上未必一定獲利云云，自無可取。故李懋滐既無不法侵害上訴人權益，則上訴人主張台北富邦銀行應負僱用人賠償責任，尚無可取。
②、準此，上訴人以李懋滐未告知系爭連動債本質上未
必一定獲利為由，主張依侵權行為規定，請求被上訴人返還系爭款項云云，即無可採。
⒊上訴人再另以李懋滐未於訂立系爭連動債契約時，告知連
動債發行銀行信用評等調降與遭法國巴黎銀行接收為由，主張依侵權行為法則，請求被上訴人返還系爭款項云云。
惟查：
⑴、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例參照）。
⑵、系爭連動債契約係於93年6月10日訂立，而系爭連動
債發行機構盧森堡銀行係於94年第4季更名為富通，嗣後為法國巴黎銀行併購（見原審卷第179頁對帳單）；堪認於系爭連動債契約訂立時，李懋滐尚不知盧森堡銀行日後將為法國巴黎銀行併購，即無從令李懋滐負擔告知上開事項之義務。
⑶、是以，上訴人以李懋滐未於訂立系爭連動債契約時告
知連動債發行銀行信用評等調降與遭法國巴黎銀行接收為由，主張依侵權行為規定，請求被上訴人返還系爭款項云云，自無可採。
⒋上訴人雖又以系爭申請書及說明書為李懋滐夾帶在辦理存
款需簽文件中予何信基用印，又於商談和解時告以系爭連動債仍會攀升，且未說明是否需由投資人操作及如何防止虧損，致其不知如何贖回，而對 伊施 以詐術為由，主張依侵權行為法則，請求被上訴人返還系爭款項云云。惟查：
⑴、按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，
故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號民事判例意旨參照）。另，主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
⑵、上訴人主張何信基係因李懋滐將系爭申請書及說明書
夾帶在辦理存款需簽文件中予其用印乙情，為被上訴人所否認，則上訴人自應就李懋滐將系爭申請書及說明書夾帶在辦理存款需簽文件中予何信基用印乙節，負舉證之責；然上訴人亦未提出證據，以證明李懋滐有夾帶系爭申請書及說明書欺罔何信基蓋用系爭印鑑章乙情，則上訴人以何信基係因系爭約定書及說明書夾藏在辦理存款需簽文件而用印為由，主張受李懋滐詐欺云云，自無可採。
⑶、上訴人固另以李懋滐於本案調解時以系爭連動債仍會
攀升，且未說明是否需由投資人操作及如何防止虧損，致其不知如何贖回為由，主張李懋滐為詐欺行為云云，惟查：
①、承如前述，系爭連動債契約於93年6月10日已成
立；縱認李懋滐於本案調解時告知上訴人系爭連動債仍會攀升，且未說明相關事項致其不知如何贖回等節為真，對於上訴人於93年6月10日同意支付10萬美元承購系爭連動債之意思表示效力，均不生影響。即難謂上訴人係因受李懋滐詐欺致陷於錯誤，而為同意支付10萬美元承購系爭連動債之意思表示，因此受有10萬美元原始投資金額之損害。
②、是以，上訴人以李懋滐於本案調解時以系爭連動
債仍會攀升，且未說明是否需由投資人操作及如何防止虧損，致其不知如何贖回為由，主張李懋滐為詐欺行為云云，亦無可採。
⑷、依上說明，上訴人不能證明李懋滐夾帶系爭申請書及
說明書於辦理存款需簽文件中予何信基用印乙情，且其支付美元10萬元係本於其93年6月10日同意承購之系爭連動債契約，非因李懋滐對其施以詐術所致。故上訴人以系爭申請書及說明書為李懋滐夾帶在辦理存款需簽文件中予何信基用印，又於商談和解時告以系爭連動債仍會攀升，且未說明是否需由投資人操作及如何防止虧損，致其不知如何贖回，而對伊施以詐術為由，主張依侵權行為規定，請求被上訴人返還系爭款項，即無足取。
⒌綜上所述，李懋滐既無不法侵害上訴人之行為，台北富邦
銀行自無庸負擔民法第188條所定僱用人賠償責任。故上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人給付系爭款項，要屬無據，應予駁回。
五、從而，上訴人依民法第113條、系爭連動債契約解除後之法律關係、侵權行為法則，請求被上訴人給付其174萬7282元，及其中37萬8907元自103年9月12日民事陳報狀㈢送達翌日起至103年6月18日止、其中136萬8375元自103年5月14日民事辯論意旨狀㈡送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國104年3月31日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官曾部倫法官許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月31日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。