臺灣新竹地方法院101年度訴字第80號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第80號刑事判決

裁判日期：民國101年07月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第80號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告何文豊指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第598號、第1234號），本院判決如下：
主文何文豊未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000）沒收；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑陸月；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑伍月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、何文豊前於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴字第213號判決判處有期徒刑5年2月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，復經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第1929號判決上訴駁回，再經最高法院以93年度台上字第1967號判決上訴駁回確定，嗣於96年7月3日假釋付保護管束出監，並於98年6月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、
（一）何文豊明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於100年10月間某日，透過網際網路，在新竹縣湖口鄉某電子遊藝場附近，自某真實姓名年籍不詳，綽號「小李」之成年男子處，以3萬元之代價，取得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000【起訴書誤載為0000000000，應予更正】）及具殺傷力之非制式子彈5顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆等物，自斯時起，何文豊將之放置在新竹市○○路○○號8樓之1租屋處而持有之。
（二）何文豊與 周容秀 係前配偶關係，其等間有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。何文豊因故對周容秀心生不滿，且因在外有積欠債務，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年1月3日晚上9時3分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（未據扣案，起訴書誤載為0000000000號，應予更正），發送簡訊內容為「你搞得我如此悽慘落魄，這兩天拿十萬塊來解決，不然我一定給你死，不信的話試試看，你報警看看讓你死的更快」等文字，至周容秀所持用之行動電話，以此方式恐嚇周容秀交付財物，致周容秀心生畏懼，然因周容秀未予回應，何文豊乃接續於同月4日上午10時30分許，持前開改造槍枝至新竹縣○○鄉○○村○○路○○號周容秀所任職之「大車輪餐廳」，向周容秀恫嚇稱：「周容秀，你要讓我死，我就不會讓你好過，拿10萬元給我，不拿給我，我就讓你死」等語後，即自褲袋取出上開改造槍枝作勢上膛，並指向周容秀之頭部，以此方式恐嚇周容秀交付財物，致周容秀心生畏懼。嗣因該餐廳負責人 盧潮鉅 見狀出面勸阻，何文豊始離開現場而未得逞。
（三）何文豊與 何志炫 係直系血親關係（何志炫係何文豊之子），其等間有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。何文豊因故對何志炫心生不滿，且因在外有積欠債務，竟另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年1月4日上午11時許，持前開改造槍枝至新竹市○○路○○號之「永和豆漿早餐店」，向何志炫恫嚇稱：「你要讓我死，大家同歸於盡」等語後，即自褲袋取出上開改造槍枝指向何志炫之頭部，並恫嚇稱：「我在你媽那邊已經開過一槍了，現在我要跑路了，拿3萬塊給我」等語，復持上開改造槍枝朝店內天花板作勢開槍，不慎擊發子彈1顆，造成天花板產生1個彈孔，而以此方式恐嚇何志炫交付財物，致何志炫心生畏懼。嗣因何志炫佯裝至樓上取款時趁機報警處理，經警獲報趕赴現場，何文豊隨即逃逸而未得逞。
（四）何文豊與 羅玉萍 係二親等旁系姻親關係（羅玉萍之夫 何文俊 係何文豊之弟），其等間有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。何文豊因故對羅玉萍心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於101年2月10日晚上11時許，在新竹市警察局第二分局東門派出所製作筆錄時，向羅玉萍恫嚇稱：「如果這次沒有給我死，出來就換你們死，羅玉萍，你快要死了」等語，以此加害生命、身體之事，使羅玉萍心生畏懼，致生危害於安全。
三、嗣何文豊於101年1月4日上午11時33分許，在新竹市○○路○○號為警查獲，並在新竹市○○路○○號旁空地扣得上開具殺傷力之改造槍枝1支、具殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆等物，而循線查悉上情。
四、案經周容秀訴由新竹縣政府警察局竹北分局及新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之槍彈，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，後又由本院就若干事項囑託其續為鑑定或補充說明，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第
1款等規定，本案所引用該局出具之各該槍彈鑑定書函均有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告何文豊及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）上開事實業據被告何文豊於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第25頁至第28頁、第47頁至第55頁），核與證人即告訴人周容秀、證人即被害人何志炫、羅玉萍於警詢及偵訊時證述明確（見101年度偵字第598號卷【下稱偵字第598號卷】第14頁至第15頁、第70頁至第73頁、第91頁至第93頁、101年度偵字第1234號卷【下稱偵字第1234號卷】第8頁至第9頁），且經證人 何怡芳 、盧潮鉅、何文俊於警詢及偵訊時證述屬實（見偵字第598號卷第12頁至第13頁、第70頁至第73頁、第91頁至第93頁），並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局竹北分局湖鏡派出所受理刑事案件報案三聯單、臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄單各1份、現場照片9張、彈孔照片2張、簡訊翻拍照片2張附卷可憑（見偵字第598號卷第16頁至第18頁、第21頁至第28頁、第77頁至第78頁、偵字第1234號卷第10頁至第11頁），此外，復有扣案之改造槍枝1支、非制式子彈5顆等物可資佐證。
（二）而扣案之上開槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。㈡送鑑子彈5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，具殺傷力，有該局101年1月30日刑鑑字第1010005462號鑑定書
1份及所附相片5張在卷可稽（見偵字第598號卷第64頁至第65頁）。嗣本院將未試射之3顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認送鑑子彈5顆，其中未試射子彈3顆，均經試射：2顆，均可擊發，具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，亦有該局10
1年4月24日刑鑑字第1010049865號函1紙在卷可查（見本院卷第29頁），足見上開改造槍枝1支及非制式子彈4顆，均具有殺傷力至明。又被告持上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，於101年1月4日上午11時許，在新竹市○○路○○號之「永和豆漿早餐店」，朝天花板不慎擊發子彈1顆後，造成該天花板留有彈孔，可見被告所擊發之該子彈1顆亦具有殺傷力無訛。
（三）綜上所述，足認被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告何文豊與被害人周容秀係前配偶關係、與被害人何志炫係直系血親關係、與被害人羅玉萍係二親等旁系姻親關係，已據其等 陳明 在卷，被告與被害人等分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第
3款、第4款所稱家庭成員關係。被告對被害人周容秀、何志炫為恐嚇取財未遂之行為，及對被害人羅玉萍恐嚇危害安全之行為，均屬於家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應分別依刑法恐嚇取財未遂罪、恐嚇危害安全罪之規定予以論處。
（二）次按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照。查本件被告就事實欄二、（二）所示部分，係於密切接近之時間，先後恐嚇同一被害人周容秀交付財物，顯係基於同一恐嚇取財犯意下而為，且依一般社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。起訴書雖認被告此部分所為應為數罪併罰之關係，嗣經蒞庭之公訴檢察官於101年5月22日本院審理時，當庭更正為接續犯之關係，附此敘明。
（三）核被告就事實欄二、（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，又被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷；就事實欄二、（二）、（三）所為，均係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；就事實欄二、（四）所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（四）被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、2次恐嚇取財未遂罪及恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（五）被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第43頁至第45頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告就事實欄二、（二）、（三）所示部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。再被告就事實欄二、（二）、（三）所示部分，有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。
（六）爰審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支、非制式子彈5顆，且持有期間達2月餘，並攜帶外出犯罪，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯造成之潛在危險甚鉅，又被告正值青壯，不思循正當途徑取得財物，竟以恐嚇方式取財，不僅造成被害人恐懼，且侵害他人財產法益，對於社會治安造成危害，幸其恐嚇取財犯行並未得逞，致被害人損失程度較低，及被告以加害生命、身體之言語恐嚇他人，使他人心生畏懼，犯罪情節不輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且被害人何志炫、羅玉萍亦具狀陳明願意原諒被告，另兼衡被告前有早餐店之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處之有期徒刑部分定其應執行之刑，以及併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（七）沒收部分：⒈扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000
000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒉又扣案具有殺傷力之非制式子彈4顆，因鑑定需要試射後
，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，另扣案之非制式子彈1顆，經鑑定後，認不具殺傷力，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒊另被告持以恐嚇取財之門號0000000000號行動電話1支（
含SIM卡1張），雖係被告供其為事實欄二、（二）所示部分犯罪所用之物，然該行動電話並非違禁物，且未扣案，亦無積極證據認定該行動電話仍然存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
⒋按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為
之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無行為時牽連關係，應分別論科併合處罰。再沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之
甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收，否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法。本院認被告持有上開改造槍枝之初，並無預供恐嚇取財之意，而係事後另行起意，方持以恐嚇被害人周容秀、何志炫。則被告係於持有上開改造槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯如事實欄二、（二）、（三）所示恐嚇取財未遂罪，其持有上開改造槍枝之行為，既為原單純持有改造槍枝繼續犯行之一部分，且經本院於被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑項下宣告沒收，而與如事實欄二、（二）、（三）所示恐嚇取財未遂罪為數罪併罰關係，並未於恐嚇取財未遂部分重為評價論罪，即非恐嚇取財未遂罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，要無再將所持有之上開具有殺傷力之改造槍枝，割裂於其恐嚇取財未遂罪刑項下重為宣告沒收之餘地（最高法院98年度台上字第2651號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第30
5條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第
1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國101年7月13日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月13日
書記官陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。