臺灣高等法院105年度上訴字第2573號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2573號刑事判決

裁判日期：民國106年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2573號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告藍國鎧選任辯護人葉慶人律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第893號，中華民國105年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第2041號、第2042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於藍國鎧被訴於民國102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分撤銷。
藍國鎧犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含沒收）。附表所處有期徒刑（不得易服社會勞動部分）應執行有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
事實
一、藍國鎧明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經 行政院 衛生福利部公告列為第三級管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣及非法轉讓，竟分別起意，先後為下列犯行：
（一）藍國鎧基於販賣第三級毒品營利之犯意，於民國102年4月12日匯款日前1日某時，在桃園市○○區○○○路○○○號「德威汽車行」，以新臺幣（下同）17萬5,000元之價格販賣毛重1公斤之第三級毒品愷他命予 張志良 ，待交易之愷他命放入張志良駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，張志良即駕車離去；嗣張志良於次日即104年4月12日至住處附近郵局，以自己名義臨櫃匯款購買愷他命交易價款17萬5,000元至藍國鎧所有聯邦銀行帳號000000000000號帳戶，藍國鎧因販賣前述愷他命毛重1公斤得款17萬5000元。
（二）藍國鎧基於販賣第三級毒品營利之犯意，於102年5月10日匯款日前1日某時，在前揭車行，以17萬元價格販賣毛重1公斤之第三級毒品愷他命予張志良，待交易之愷他命放入張志良駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，張志良即駕車離去；嗣張志良於次日即102年5月10日至住處附近郵局，以「 邱宣銘 」名義臨櫃匯款購買愷他命交易價款17萬元至藍國鎧上開聯邦銀行帳戶，藍國鎧因販賣前述愷他命毛重1公斤得款17萬元。
（三） 謝文忠 於102年6月13日下午2時17分許持用門號0000000000號行動電話撥打藍國鎧持用門號0000000000號行動電話表示欲索取愷他命，藍國鎧基於轉讓偽藥愷他命之犯意，乃允諾之，謝文忠乃於通話結束後之同日某時許前往前揭車行與藍國鎧碰面，藍國鎧即無償轉讓愷他命予謝文忠（無證據證明轉讓愷他命數量已達淨重20公克以上）摻入香菸內施用。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：本件係檢察官就原判決關於被告藍國鎧於102年6月13日轉讓愷他命予謝文忠及原判決關於被告被訴於102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分提起上訴，有檢察官所具上訴書可按（見本院卷第40至44頁），並經檢察官陳明無訛（見本院卷第83頁），故本院僅就原判決關於前述檢察官上訴部分審理，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人張志良因102年5月15日另案為警查獲涉嫌販賣愷他命時，遭警查扣匯款單據，經警查問後，始證述本件向被告購買愷他命並匯款之始末等節（見偵字第21737號偵查卷第42頁），雖為證人張志良之審判外陳述；然證人張志良於檢察官訊問具結證述後，因所在不明，經原審傳喚拘提無著，有原審送達回證、拘提結果報告可按（見原審卷第139、172、181至186頁），且就證人張志良因另涉嫌販賣愷他命他案為警於102年5月15日查獲時，遭查扣卷附郵政跨行匯款申請書（見偵字第21737號卷二第46頁），經警查問，始證述其向被告購毒並匯款支付價金等情，核與警調閱之被告聯邦銀行帳戶交易紀錄相合（見偵字第21737號卷二第47至54頁），是就證人張志良警詢陳述發生或製作之外部環境、條件及過程、詢答整體情況等客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，可認為其外部情形具可信為真實之特別情況，且該陳述內容又為證明待證事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得為認定犯罪事實之證據（最高法院97年度台上字第21號判決意旨參照）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。除前述證人張志良警詢證述外，本判決引用之被告以外之人於審判外所為陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於法院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第84至85、212至213頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第85至86、213至218頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承如犯罪事實一（三）所示轉讓愷他命予謝文忠之犯行，惟矢口否認有犯罪事實一（一）、（二）所示販賣愷他命予張志良之販賣第三級毒品犯行，辯稱：張志良於102年4月12日、5月10日分別匯款17萬5,000、17萬元至其帳戶，是張志良支付向其購車之價金，其並未出售交付愷他命予張志良云云。惟查：
（一）犯罪事實一（一）、（二）所示被告販賣愷他命予張志良部分：
1.被告設於聯邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）係其個人申設、使用，且分別於事實欄（一）、（二）所示時間分別受張志良具名及以邱宣銘名義匯款17萬5000元、17萬元款項之事實，業據被告供述甚詳（見偵緝字第1622號卷第23、24頁、偵緝字第1621號卷第23頁正、背面），並有郵政跨行匯款申請書、聯邦銀行客戶基本資料（個人戶）、聯邦銀行未登摺帳項查詢清單等影本在卷可稽（見102年偵字第21737號卷二第46、48頁至第54頁），此部分事實，並無疑義。
2.被告於事實欄一（一）、（二）所示時間、地點先後二次出售愷他命予張志良，張志良取得交易標的愷他命後，分別於次日以自己及「邱宣銘」名義匯付價款之事實，業據證人張志良於警詢時證稱：印象中曾向被告購買2次愷他命，2次交易數量均為1公斤，...交易時都親自前往中壢之德威車行找被告，然後將駕駛之車輛開到德威車行後方，待被告聯繫後，由他人直接將1公斤之毒品愷他命放在車上，其取得毒品後，隔天就將購買毒品款項匯至被告系爭帳戶；警員調閱系爭帳戶交易明細，其中102年4月12日由其親自匯付17萬5,000元至系爭帳戶；另同年5月10日以「邱宣銘」名義匯款17萬元至系爭帳戶，係其2次向被告各購買1公斤愷他命之交易明細等語（偵字第2173
7號卷二第42頁正、背面）；嗣於檢察官訊問時具結證稱：其先到德威車行認識被告後，知道被告有施用及販賣愷他命；其於102年4月間未預先與被告聯絡，直接前往德威車行，在車行等被告聯絡愷他命，大約等待1、2個小時，將愷他命帶走後，才去匯款，當時使用之交通工具係車牌號碼0000-00號車輛，檢察官提示之102年度偵字第21737號卷二內系爭帳戶交易明細，係其匯款予被告之資料，系爭帳戶資料係被告提供；被告另於102年5月間在前開車行販賣1公斤愷他命予其，其取得愷他命後，以「邱宣銘」名義匯款17萬元至被告前述帳戶，當時駕駛之車輛亦係車牌號碼0000-00號車輛；至其先拿愷他命再給錢，係因被告與其認識，不會擔心其跑掉；前後二次均購買
1公斤，但價格不同，是因為價格會波動等語甚詳（見偵字第21737號卷二第113至115頁）；核與前述聯邦銀行被告帳戶未登摺帳項查詢清單影本相符，顯非子虛。且證人張志良因於102年5月15日為警查獲另涉販賣愷他命案件，遭警查扣匯款單據，經警查問，始供出事實欄一（一）、（二）所示匯款購毒之事，核與警於102年5月16日調閱查察之被告聯邦銀行帳戶開戶、交易明細資料內容相符（見偵字第21737號卷二第47至54頁），始循線查知上情，此為張志良及被告所不爭，並有張志良另案為警查扣之郵政跨行匯款申請書可按（見偵字第21737號偵查卷第
42、46頁），益見張志良係因另案為警查獲時，遭查扣前述郵政跨行匯款申請書，經警查問，始被動供出前情，並非自始有意邀減刑寬典而故意設詞誣攀被告入罪，是就證人張志良被動供證上情始末經過以觀，尚無為圖減刑而惡意誣指被告販賣毒品之虞，堪信屬實。
3.按證人所為之供述證據，係由證人陳述其親身經歷之事，而證人多於體驗事實後一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶及言語表達能力，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於受詢問、訊問、詰問時，能完全轉述先前證述之內容。從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷證明力時（包括檢察官偵訊時之陳述，及容許警詢陳述做為證據之警詢內容），應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或就同一問題之回答內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。查證人張志良於102年8月16日經警詢問「交易方式」時，基於自由意思主動證述：向被告購買二次，取得毒品後，「次日」匯款予被告等情甚詳（偵字第21737號卷二第見42頁）；嗣於102年11月19日檢察官訊問時，經檢察官主動以匯款日設題訊以「有無於
102年4月12日（匯款日）在德威汽車行由藍國鎧販賣毛重1公斤之愷他命給你」、「有無於102年5月10日在德威汽車行由 藍國凱 販賣毛重1公斤之愷他命給你」時，雖被動答稱「確有此事」等詞（見偵字第21737號卷二第
114、115頁）；然此乃證人張志良於警訊後事隔近3個月，經檢察官以匯款日充為交易日設題訊問，始附和該日期為肯定應答，致與警詢所述交易日次日匯款等節未盡相合；且證人張志良於檢察官訊問時附和應答之交易日，經核與證人張志良所述駕駛車輛之102年4月12日、102年
5月10日ETAG車輛通行交易明細不符（見原審訴字卷第53、54頁），是應以證人張志良於警詢時所述匯款日前1日前往購買取得愷他命後，次日匯付價款等節較可採；然起訴書誤以匯款日為交易日，應分別更正二次愷他命交易時間為匯款日前1日（且起訴於102年4月12日、102年5月10日匯付價金之購買愷他命犯行同一，無礙起訴事實之同一性，附此說明）。又證人張志良於警詢及檢察官訊問時具結證述細節，縱因訊問或設題方式、證人記憶、表達情形致有前述差異，然所述如事實欄一（一）、（二）所示於102年4月、5月先後二次向被告購買愷他命各1公斤，及前往車行取得愷他命後，始分別匯付17萬5000元、17萬元價金等主要構成要件事實，既無二致，究難以其因記憶、認知細節或訊問方式不同致所述細節前後有異，遽認證人張志良所述皆無足採。是被告及辯護人以：證人張志良於警詢及檢察官訊問時證述前後有異云云為辯，無足為有利被告之認定，附此說明。
4.被告雖辯稱：張志良於102年4月12日、5月10日匯付之17萬5000元、17萬元款項，係張志良支付之前向上開車行購車之價款云云，然迄未能提出汽車交易相關資料為憑，甚且於原審供稱：汽車交易相關資料都已丟棄云云（見原審訴字卷第34至37頁），此與汽車類之高價動產交易常情顯然不符，且所述係張志良購買行情約150萬元之賓士C300車款與本案二筆匯款金額不具關連性（見原審卷第34至37頁），難謂可採。且被告於檢察官104年11月1日訊問其聯邦銀行帳戶匯入款項原由時，竟供稱：不認識張志良，...真的不認識張志良等詞，經檢察官提示相片供辨識，仍稱不認識，沒看過云云，嗣經追問方改稱：是因其騙他們錢，他們才指證其販毒云云（見104年度偵緝字第2041號卷第26至28頁），顯然畏罪情虛，刻意否認、規避與張志良相識及匯款之事。況17萬5000元、17萬元非區區之數，必有匯款之原因關係，張志良始先後如數匯交款項，而前述匯款原因為毒品交易既據證人張志良證述明白，且張志良確經手毒品交易，亦有張志良所涉販賣愷他命案件刑事判決可按，且所述與卷存事證相符，業如前述，被告就此先稱不認識張志良其人，又稱係騙錢遭報復（104年度偵緝字第2041號卷第28頁），再稱係購車價款云云，顯係臨訟卸責之詞。又證人張志良所述購買本案愷他命時，未事先電話聯繫被告，乃直接開車至車行，待被告聯繫取交毒品離開後，始於次日匯款支付價金等交易模式，顯係刻意避免事先電話通聯洩露事端，及降低當場交付大筆現金所生其間對價關係易遭查知之風險，是被告徒以：證人張志良所述先取毒、事後再匯款之方式與毒品交易常情不合云云，無非刻意避談現金交易致對價關係易遭查獲之風險，且未考慮毒品交易方式多樣之可能性，尚無足為有利被告之認定。至證人 張仕宏 於警詢、檢察官訊問（見102年偵字第21737號卷一第9頁正面、背面、第59、62頁）、證人 黃衛民 於檢察官訊問（見102年偵字第21737號卷一第103頁、第105頁）所述出售愷他命予被告之價格等節，因毒品價格常隨交易雙方交情、需求量、購買數量、來源充裕與否等因素有異，且證人張仕宏、黃衛民所述與被告交易愷他命之價格，均非1公斤之大量交易，是證人張仕宏、黃衛民所述愷他命交易價格無從與本案交易價量相衡，自難據此為有利被告之認定。又毒販因自忖購毒當場交付大量現金，易遭查知現金與毒品間對價關係之風險，而決意以帳戶受匯交價金，亦非全然與一般人生活經驗不合，且既安排毒品與價金交付分別進行，降低期間對價關係遭查知風險，故以毒販帳戶受匯交易價金，亦與常情無違，被告空言否認曾以帳戶收受匯款之毒品交易價金，辯稱：不可能提供自己帳戶收受販毒價金云云，亦無足為有利被告之認定。
5.雖證人張志良被訴販賣愷他命案件，因無從查知被告本案被訴事實與張志良被訴販賣愷他命違反毒品危害防制條例部分之關連性，經台灣高等法院台中分院103年度上訴字第285、290號判決、最高法院103年度台上字第2557號判決認張志良無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。然張志良另案被訴販賣愷他命部分與本件被告被訴如事實欄一（一）、（二）所示販賣愷他命犯行究否關連，與證人張志良本案指證各節是否屬實之判斷無涉，無從以張志良另案被訴販賣愷他命案件是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，為本案有利或不利之認定，附此說明。
6.又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、遭查緝風險，購買者被查獲時供述購買對象之可能性評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；況愷他命毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務價賣第三級毒品之理，是依卷存事證觀之，堪認被告有販賣犯罪事實一（一）、（二）所示第三級毒品各1公斤營利之意圖無疑。
（二）犯罪事實一（三）所示被告轉讓愷他命予謝文忠之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第35頁正背面、204頁正背面、本院卷第84、219頁），並據證人謝文忠於102年10月25日檢察官訊問及原審證述：其於102年6月13日持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫，向被告索取愷他命，經被告同意，其乃前往德威汽車行，被告即無償轉讓愷他命予其施用等情甚詳（見偵字第21737號影卷二第20至22頁、原審訴字卷第92至93頁背面），復有謝文忠於102年6月13日下午2時17分許使用門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第21737號影卷二第15頁），核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。
（三）又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號等函文可參。
又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。稽諸證人謝文忠於原審證述向被告取得愷他命係以香菸沾取施用等情（見原審訴字卷第93頁），足見被告經手之愷他命並非注射液狀，且非循醫師合法調劑、供應之管道取得，並非衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，故被告販賣、轉讓之愷他命除為第三級毒品外，尚屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥。被告係智慮成熟之成年人，對於經手愷他命係有害身心之毒物及未經核准擅自製造之偽藥既知之甚明，竟為事實欄所示犯行，其有販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯意甚明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、法律適用：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且為管制藥品，應經許可始得製造或輸入；本件被告依其轉讓之愷他命外觀形態及取得管道（非經核准製造供臨床醫療用之注射液形態，且非循醫師合法調劑、供應之管道取得），自知非衛生福利部核准製造之愷他命，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應係非經核准擅自製造之偽藥，業如前述。
（二）再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第三級毒品愷他命行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布，自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正公布施行同條項之罪法定刑則修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。次查被告於犯罪事實一（三）所示轉讓偽藥行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正公布施行同條項之罪法定刑則修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第1項規定。
（三）被告如犯罪事實一（一）、（二）所示販賣愷他命犯行，核均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書誤以匯款日為交易日，應分別更正二次愷他命交易時間為匯款日前1日；且起訴之被告二次販賣愷他命後，購毒者於102年4月12日、102年5月10日匯付價金之二次販賣愷他命犯行同一，無礙起訴事實之同一性，附此說明）；被告如犯罪事實一（一）、（二）所示二次販賣前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行（於毒品危害防制條例明定轉讓第三級毒品罪後修正公布施行），且104年12月2日修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金相較，以修正前藥事法第83條第
1項之法定刑為重；本案又查無被告轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項所定數量或轉讓對象合於同條例第9條規定，應加重其刑至二分之一，致法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形；是被告如犯罪事實一（三）所示明知為偽藥愷他命竟予轉讓，有法條競合之情形，應就犯罪事實一（三）所示轉讓偽藥愷他命犯行適用較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。再轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，又無證據證明犯罪事實一（三）持有之愷他命已達淨重20公克以上，其低度之持有愷他命行為，本無從割裂適用毒品危害防制條例處罰之餘地（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故本案被告轉讓前持有愷他命之低度行為，不另論罪。
（四）公訴意旨雖以：被告基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於犯罪事實一（三）所示謝文忠於102年6月13日下午2時17分許撥打電話聯繫被告後某時許，以500元之價格販賣毛重2公克愷他命予謝文忠云云。並以證人謝文忠證述及二人當日通訊監察錄音譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣愷他命犯行，辯稱：其102年6月13日係無償轉讓愷他命予謝文忠等語。經查：
1.證人謝文忠於102年10月25日警詢之訊答內容經本院勘驗結果，證人謝文忠固證述於事實欄一（三）所示時間、地點向被告拿取愷他命之事，然就是否交付款項為對價一事，明白表示「沒有，我是沒有」，經警提示通訊監察錄音譯文質以「這一通你很明確說要拿錢」，證人謝文忠仍稱「有時候沒拿，我真的沒給他錢」、「可是錢有時候我跟他拿不見得5千、1萬，不能這樣...」，經警訊以「那你現在拿多少錢？」，證人謝文忠答稱「我講真的，真的沒給錢，有時候他們」等語，經警表示「所以應該是講你吃米不知米價，不是沒有這麼貴，現在就是這種價錢，我可以跟你確定」，證人謝文忠方稱「那寫5百好了」，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第191、192頁），是警詢筆錄與勘驗結果不符部分，應以勘驗結果所示實際詢答內容為據。而依前述警詢實際詢答內容以觀，證人謝文忠所述，尚無足使本院確信謝文忠確於事實欄一（三）所示時間、地點向被告價購愷他命。
2.證人謝文忠於102年10月25日檢察官訊問時，僅證述於
102年6月13日向被告拿取愷他命之事（見102年偵字第21737號卷二第21、22頁），未提及任何價購毒品情事。
另證人謝文忠於102年11月19日檢察官訊問之實際訊答內容，經勘驗結果，證人謝文忠就檢察官訊問有關102年6月13日向被告拿取愷他命之事證稱「有時候叫他處理，我也不知道他來源」，經檢察官訊以「你於102年10月25日檢察官訊問說他免費轉讓給你」，證人謝文忠復稱「檢察官有時候就是一起算也可以啊，有時候有給有沒給一起算」、「有時候去那邊，他有說去我就拿一根來抽，反正現在已經沒，拿一兩根來抽」，經檢察官訊以「6月13日這次你又說要拿錢給他」，證人謝文忠證稱「對啊，我要拿錢給他，多少錢我不知道」、「有阿，我給他錢，就是不用講」、「有時候是累積的，那時候的價錢差不多2克500元」、「（問：6月13日這次你是給他500還是1、2千？）是累積下來的」、「（問：就是全部給1、2千，但是他賣是給你的，那應該算是500而已？）累積起來、「（問：所以你那次跟他拿是2公克？）就1小包500元，我也不知道」、「有時候比較多，有時候比較少，不一定」等語，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第193至195頁）。參照被告持用門號0000000000號行動電話與證人謝文忠持用門號0000000000號行動電話於102年6月13日下午2時17分許通話內容為：
被告：喂。
謝文忠：喂。
被告：嘿。
謝文忠：在哪？被告：店裡啊。
謝文忠：喔，ㄟ你秤跟那天晚上我去找你的一樣好不好？我等一下拿錢給你，拿錢還你。
被告：喔，好好好好好。
謝文忠：好。
此有該通訊監察錄音譯文可按（見102年偵字第21737號卷二第8頁）。是自該二人當日通話內容觀之，證人謝文忠與被告通話時僅言明「等一下拿錢給你，拿錢還你」等詞，是所稱「拿錢還你」真意為何？究指先前欠款或該次對價？尚屬未明。且證人謝文忠於102年11月19日檢察官訊問時證述各節，亦僅陳明曾請託被告購買毒品先欠款及102年6月13日曾電話聯繫交付款項，該款項係累積款項之事，業如前述，然該款項究係清償先前毒品價款或係當次取毒對價，仍有未明，況當次交付毒品數量與金額之對價關係亦未據證人謝文忠陳述明白；是綜觀證人謝文忠於102年10月25日警詢、偵查否認對價關係、於102年11月19日檢察官訊問時未臻明確之價量供述及於原審否認價購之全部情節（見原審訴字卷第92至97頁），仍無足遽認被告於102年6月12日交付愷他命予謝文忠業收取價金而涉販賣第三級毒品罪嫌。
3.綜上所述，依證人謝文忠指證各節及卷附通訊監察錄音譯文內容，公訴意旨所憑事證，尚無從使本院確信被告有公訴意旨所示於102年6月13日販賣愷他命收取價金之犯嫌。
是公訴意旨認被告就犯罪事實一（三）所示轉讓愷他命部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟此部分起訴被告於事實欄一（三）所示時間地點交付愷他命之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審判。
（五）被告如犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示各次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告前於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院97年度訴字第1032號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，經本院98年度上訴字第1965號判決、最高法院98年度台上字第4899號判決駁回上訴確定。前揭有期徒刑部分入監執行後，於100年9月11日假釋付保護管束縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46至47頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴有無理由之判斷及量刑、沒收：
（一）撤銷改判部分（原判決關於被告被訴於102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分）：
1.原審就被告被訴於102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分，為被告無罪之諭知，固非無見。然查：事實欄一（一）、（二）所示被告販賣愷他命犯行，業據證人張志良證述甚詳，核與卷存匯款資料相合，且就證人張志良證述其二次價購毒品後匯款支付價金等情之原因、經過，及張志良確經手毒品交易等卷存事證綜合觀察，並非為邀減刑寬典而主動指證，而係遭警追查後始被動證述前情，無虛捏設詞誣陷之虞，是被告初稱不認識張志良，後改稱因騙張志良錢始遭指賣毒，復改稱前述匯款係購車價款，空言否認犯罪，無足採信，此部分犯行之事證明確，均如前述。原審未詳查勾稽，遽以證人張志良證述交易方式及價金不合愷他命交易常情，而就被告被訴於102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分，為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分無罪判決不當為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於102年4月12日、102年5月10日販賣第三級毒品無罪部分撤銷改判。
2.科刑及定執行刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視愷他命毒品戕害國家整體人力結構、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣愷他命，使之氾濫、擴散，危害他人身體、社會秩序及國家法益，兼衡被告本案販賣愷他命之數量及價金非寡，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，就犯罪事實一（一）、（二）所示犯行分別量處如主文第二項即附表宣告刑欄所示之刑。並就前述宣告刑（不得易服社會勞動部分）斟酌被告行為次數及情節，就被告所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文第二項所示。
3.沒收⑴被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總
統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
⑵又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之
1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑶前述修正刑法除增訂犯罪所得之相關沒收規定外，為明確
規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後同條項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
⑷經查：未扣案之被告各次販賣毒品所得，如宣告沒收或追
徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第三級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）上訴駁回部分（原判決關於被告被訴於102年6月13日犯罪部分）：
1.原審就犯罪事實一（三）所示犯行，適用修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項等規定，論以轉讓偽藥罪，依累犯規定加重後，審酌被告明知愷他命為第三級毒品及管制藥品，竟轉讓愷他命之偽藥予他人施用，助長愷他命流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，惟考量被告犯後坦認此部分犯行，且轉讓愷他命數量非鉅，對象單一，對他人及國家社會侵害程度尚非重大，暨其犯罪動機、手段及素行等一切情狀，就犯罪事實一（三）所示轉讓愷他命偽藥犯行，量處有期徒刑3月，且說明：⑴關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。⑵按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。本案既以法規競合擇一適用修正前藥事法第83條第1項論處被告罪刑，且被告如犯罪事實一
（三）所示轉讓偽藥愷他命犯行，與謝文忠聯繫轉讓愷他命事宜時持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有，業據被告於檢察官訊問時供承在卷（見偵緝字第1621號卷第23頁），且係供被告為該轉讓愷他命犯行所用之物，應依刑法第38條第2項於所犯該轉讓偽藥罪下宣告沒收，且該行動電話既未扣案，應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
2.檢察官上訴意旨雖以：證人謝文忠於警詢及檢察官訊問時就其102年6月13日下午2時17分許與被告聯繫後以500元代價向被告購買愷他命2公克過程，前後證述尚屬一致，復參諸卷附被告持用門號0000000000號與謝文忠持用門號0000000000號於102年6月13日下午2時17分6秒之通訊監察譯文內容，可知謝文忠在電話中已要求被告備妥先前某一晚上被告曾交付等量之愷他命，且要求被告將該愷他命量「秤」妥，而謝文忠再稱「等一下拿錢給你，拿錢還你」等語，依該等通話內容可知謝文忠係要拿錢取得被告於通話後所交付之愷他命，此復與證人謝文忠於102年11月19日檢察官訊問時證述內容相符，故謝文忠於電話中稱「等一下拿錢給你，拿錢還你」等語應係指通話後見面將一併交付被告此次購買愷他命及先前購買愷他命欠款之意，而可認謝文忠於警詢及檢察官訊問時證述內容較為可信。至證人謝文忠於原審證述被告無償提供謝文忠愷他命之過程，應係被告與謝文忠隨機於車行碰面，被告即會應謝文忠要求而提供愷他命予其施用，當非由謝文忠於電話中刻意要求被告「秤」妥特定數量再交付予謝文忠，更枉論謝文忠於電話中尚稱「等一下拿錢給你，拿錢還你」等語，且卷附前揭通訊監察譯文係執行通訊監察之警察機關依其聽聞內容所製作，尚無刻意為不實記載之必要，益可認證人謝文忠於原審所證應屬不實，又謝文忠於原審需於被告面前為不利於被告之證述，其當下心理壓力甚大，自可能翻異其詞而為有利於被告之證述，則其原審證述是否可信，實有疑義。是原判決未查證被告與謝文忠於本件愷他命交易外有無其他一般債務關係，以論斷謝文忠歷次證述可信與否，而逕以謝文忠前後證述不一而難以採信為由，認被告無起訴書所載於102年6月13日下午2時17分後某時以500元之價格販賣毛重2公克愷他命予謝文忠之犯行，容有未洽。
3.然查：依卷附102年6月13日被告與謝文忠通訊監察錄音譯文內容觀之，證人謝文忠與被告通話時僅言明「等一下拿錢給你，拿錢還你」等詞，是所稱「拿錢還你」真意為何？究指先前欠款或該次對價？尚屬未明。且綜觀證人謝文忠於102年10月25日警詢、偵查否認對價關係、於102年11月19日檢察官訊問時未臻明確之價量供述及於原審否認價購之全部情節，公訴意旨所憑事證，尚無從使本院確信被告有公訴意旨所示於102年6月13日販賣愷他命予謝文忠並收取價金之販賣第三級毒品犯嫌，原判決以公訴意旨認被告就犯罪事實一（三）所示轉讓愷他命部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，而變更起訴法條審判，尚無違誤。
4.綜上所述，檢察官執前詞上訴，指摘原判決關於犯罪事實欄一（三）所示轉讓偽藥部分之認事用法不當，復未提出其他積極事證為佐，仍無足單以證人謝文忠證述及卷附通訊監察錄音譯文內容，遽為不利被告之認定。是檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於此部分轉讓偽藥罪為不當，既未提出其他積極事證為憑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第2條第1項、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬───────────┬────────┐│編│事實│證據│宣告刑││號││││├─┼─────────┼───────────┼────────┤│一│詳犯罪事實一（一）│1.被告藍國鎧於原審及本│藍國鎧販賣第三級││││院就受匯交17萬5,000│毒品，累犯，處有││││元之供述（見原審卷第│期徒刑伍年肆月；││││35頁、本院卷第84頁）│未扣案之販賣毒品││││2.證人張志良於警詢及檢│所得新臺幣拾柒萬││││察官訊問時之證述（見│伍仟元沒收，於全││││偵字第21737號影卷二│部或一部不能沒收││││第42頁正背面、44至45│或不宜執行沒收時││││頁、113至115頁）│，追徵其價額。││││3.聯邦銀行客戶基本資料│││││（個人戶）、未登摺帳│││││項查詢清單（見偵字第│││││21737號影卷二第48至│││││49、53頁）││├─┼─────────┼───────────┼────────┤│二│詳犯罪事實一（二）│1.被告藍國鎧於原審及本│藍國鎧販賣第三級││││院就受匯交17萬元之供│毒品，累犯，處有││││述（見原審卷第35頁、│期徒刑伍年肆月；││││本院卷第84頁）│未扣案之販賣毒品││││2.證人張志良於警詢及檢│所得新臺幣拾柒萬││││察官訊問時之證述（見│元沒收，於全部或││││偵字第21737號影卷二│一部不能沒收或不││││第42頁正背面、113至│宜執行沒收時，追││││115頁）│徵其價額。││││3.郵政跨行匯款申請書（│││││見偵字第21737號影卷│││││二第43頁）│││││4.聯邦銀行客戶基本資料│││││、未登摺帳項查詢清單│││││（見偵字第21737號影│││││卷二第48至54頁）││└─┴─────────┴───────────┴────────┘