裁判字號：臺灣臺北地方法院110年審簡字第1827號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決110年度審簡字第1827號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林育辰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5758號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（110年度審易字第713號），本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，判決如下：
主 文林育辰 犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除補充、更正如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠起訴書犯罪事實欄一、第9至14行所載「當場扣得第三級毒品
愷他命12包（總毛重12.351公克、總淨重9.255公克、純度約78.2％、總純質淨重7.2374公克）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包73包（總毛重384.39公克、總淨重31
4.31公克、純度約5％、總純質淨重15.71公克）」，應予更正為「當場扣得如附表所示之物」。
㈡證據部分另應補充增列：
1、扣押物品照片（見偵字卷第43至45頁）。
2、被告林育辰於本院準備程序中之自白（見本院審易字卷第99頁）。
二、程序部分：㈠按同意搜索證明書係自願性同意搜索之生效要件，故執行人
員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨可資參照）。經查，本案員警執行搜索、扣押程序中，並未於執行搜索之前或當時即完成自願搜索同意書之法定程序，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院審易字卷第99至105頁），按上說明，其所為搜索程序自非適法，合先敘明。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照）。
㈢經查，經本院勘驗員警搜索扣押過程錄影畫面之結果，搜索
過程中，員警先詢問被告是否有攜帶刀子之類物品，再表示欲進一步查看被告之口袋。對此被告先係將雙手插於口袋內並自右側口袋拿出一疊鈔票後，員警乃再次向其確認是否都是錢，爾後始伸手摸向被告口袋並表示欲查看外套，過程中並幾度與被告確認口袋內物品是否均為零錢、鈔票等物，隨後始由被告口袋內發現毒品等節，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院審易字卷第101頁），足徵員警於前揭搜索過程中均有先予告知欲查看、搜索之處，並同時數度與被告確認口袋內物品為何，且被告於前揭搜索、扣押過程中亦未曾表示其有不同意員警搜索之情。再者，員警嗣就被告車內物品進行搜索、扣押過程中，被告均在一旁觀看，除未表示反對員警翻找車內物品，甚至露齒微笑，此有本院勘驗筆錄附卷為憑（見本院審易字卷第104至105頁）。此外，經本院勘驗警詢光碟之結果，亦見被告於接受員警詢問時態度自然、意識清楚、精神狀況良好，並無表情痛苦、神情異常之情形，且於員警詢問於何處查獲裝有第三級毒品之夾鍊袋時，被告亦語氣平和回以：「左邊口袋」，並未有表示不同意搜索之情（見本院審易字卷第105頁）。
㈣準此，本院認本案員警執行搜索、扣押過程中，縱有違應於
執行搜索之前或當時即完成自願搜索同意書之法定程序，然依本案客觀事證、搜索扣押當下情節觀之，本案執行搜索、扣押之員警應無主觀認知執行程序違法而惡意為之之情事。又員警為本件搜索行為係為調查犯罪，以維社會治安，而非出於違法濫權之惡意，參以搜索、扣押過程中被告均未有表示不同意之情，是若一概排除本案扣案毒品之證據能力，造成確有犯罪行為之被告無庸遭追訴處罰，且對抑制日後員警不法偵查亦未必有顯然積極之效果，因此本件依比例原則，權衡社會秩序與安全等公共利益維護及對被告基本權利實際影響程度，認應以公共利益之維護為重，故無須排除本案扣案毒品及毒品鑑定書之證據能力。
三、論罪科刑之依據：㈠核被告林育辰所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持
有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有妨害自由、毒品等前
科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳。其未經許可即無故持有第三級毒品純質淨重五公克以上，所為極易助長毒品流通，對社會秩序產生不良影響，應予非難；參以其犯後坦承犯行，兼衡其自述高中肄業之智識程度、入監前在環南市場工作、月收入新臺幣3萬5,000元、未婚、無需扶養對象之家庭生活經濟狀況（見本院審易字卷第106頁），暨其持有毒品之種類及數量、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之
毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上（新法為5公克以上，下同）設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯運輸第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡扣案如附表編號1至2所示之物，均係被告為本件持有第三級
毒品純質淨重五公克以上犯罪後遭查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定沒收之。而盛裝上開毒品之外包裝共85只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。㈢至扣案如附表編號3至4所示之物，乃與本案無關一節，業據
被告於本院準備程序中供承在卷（見本院審易字卷第99頁），卷內復無證據證明係供本案犯罪使用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、刑法第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。（須附繕本）本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官王巧玲、劉文婷到庭執行職務。
中華民國110年12月21日
刑事第二十二庭法官葉詩佳上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官巫佳蒨中華民國110年12月21日附表：
編號扣案物品檢驗結果備註1白色結晶12袋檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重9.2550公克，取樣0.0298公克，驗餘總淨重9.2252公克），純度為78.2％，純質淨重7.2374公克交通部民用航空局航空醫務中心110年3月4日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字卷第109至111頁）2淡橘黃色粉末73袋（編號A1至A73）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（驗前總淨重314.31公克，取樣1.84公克，驗餘總淨重312.47公克），測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％，推估編號A1至A73均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約15.71公克內政部警政署刑事警察局110年3月15日刑鑑字第1100018921號鑑定書（見偵字卷第101至102頁）3IPHONE8行動電話1支（序號：000000000000000號）----------------------臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表（見偵字卷第34頁）4IPHONE行動電話1支附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第5758號被告林育辰男20歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○街000號7樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林育辰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年1月12日某時，在臺北市中山區林森北路「409酒店」，以新臺幣2萬餘元之價格，向真實姓名與年籍資料均不詳之成年男子，購入第三級毒品愷他命14包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包80包而後持有之。嗣於同年1月31日凌晨1時11分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市大安區臥龍街188巷口，因行跡可疑為警攔查，當場扣得第三級毒品愷他命12包（總毛重12.351公克、總淨重
9.255公克、純度約78.2%、總純質淨重7.2374公克）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包73包（總毛重384.39公克、總淨重314.31公克、純度約5%、總純質淨重15.71公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號證據名稱待證事實1被告林育辰於警詢、偵訊之供述坦承持有扣案毒品之事實，惟辯稱：警員未經其同意即實施搜索云云。2內政部警政署刑事警察局110年3月15日刑鑑字第1100018921號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月4日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份扣案之白色結晶12包、果汁包73包分別含有第三級毒品愷他命（總毛重12.351公克、總淨重9.255公克、純度約78.2%、總純質淨重7.2374公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（總毛重384.39公克、總淨重314.31公克、純度約5%、總純質淨重15.71公克）之事實。3臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份被告有於犯罪事實欄所示時間、地點為警扣得第三級毒品愷他命12包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包73包之事實。
二、依被告之供述及本案警員密錄器錄影檔案所示，員警執行搜索、扣押被告所持有之毒品縱未有於執行搜索之前或當時即完成自願搜索同意書之法定程序，疑非適法，惟依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。經查，本案執行搜索、扣押之員警應無主觀認知執行程序違法而惡意為之之情事，玵員警為本件搜索行為係為調查犯罪，以維社會治安，並非出於違法濫權之惡意，且扣案之毒品數量高達近百包，是若一概排除本案扣案毒品之證據能力，造成確有犯罪行為之被告無庸遭追訴處罰，且對抑制日後員警不法偵查亦未必有顯然積極之效果，因此本件依比例原則，權衡社會秩序與安全等公共利益維護及對被告基本權利實際影響程度，認應以公共利益之維護為重，應認無須排除本案扣案毒品及毒品鑑定書之證據能力，核先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。扣案之第三級毒品愷他命12包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包73包均屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
四、至報告意旨認被告所為另犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，惟查，被告堅詞否認有何販賣毒品之意圖，而報告機關並未查獲被告販毒予他人及交易細節之具體事證，經檢視被告所持用之行動電話復查無磋商交易毒品之對話紀錄，尚難逕以被告持有上開毒品之行為，即可遽認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品之罪責，然此部分如成立犯罪應與前揭聲請簡易判決處刑之犯罪事實具有實質上一罪之關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國110年3月26日
檢察官郭建鈺本件正本證明與原本無異中華民國110年4月25日
書記官蔡嘉晏附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。