臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第615號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第615號刑事判決

裁判日期：民國98年04月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決97年度訴字第615號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）甲○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）己○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）丁○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被告戊○○
號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4176號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年陸月。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗畢餘重零點零伍公克）沒收銷燬之。
己○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
丁○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。販賣第一級毒品所得電池貳拾條（合計捌佰顆）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月。販賣第一級毒品所得電池貳拾條（合計捌佰顆）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
戊○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第699號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度偵緝字第104號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院於民國93年5月24日以93年度訴字第115號判決判處有期徒刑1年5月確定。己○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第405號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第741號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月21日期滿經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定。丁○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3809號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第3699號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月27日期滿。戊○○前因施用毒品案件，分別經本院以88年度毒聲字第233號、89年度毒聲字第303號裁定送觀察勒戒，先後經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年8月16日、89年9月4日以88年度偵字第428號、89年度毒偵緝字第281號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第586號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經以90年度訴字第323號判決判處有期徒刑1年確定，於94年3月13日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、己○○均為宜蘭監獄受刑人，然竟於宜蘭監獄內為下列行為：
（一）丁○○於97年2月中旬某日，以不詳方式無償取得第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）後，即在97年3月25日往前回溯1個月內某時，在宜蘭監獄內某不詳處所施用海洛因1次。後再向無法證明知情之受刑人 林融志 取得空膠囊一顆，將剩餘之海洛因裝進該膠囊內。詎丁○○明知毒品危害防制條例明定海洛因不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與乙○○達成以在宜蘭監獄內價值新臺幣（下同）17600元之40條（共計1600顆）電池為換取該顆摻有海洛因之膠囊1顆之協議，乙○○於與丁○○談妥後，旋即告知甲○○，並由甲○○、乙○○分別先準備15條、5條電池購買該顆摻有海洛因之膠囊，不足部分事後再補足予丁○○，迄97年2月26日下午，丁○○便依約將該顆摻有海洛因之膠囊交予無法證明知情擔任福利員之受刑人丙○○，再由丙○○於同日下午在宜蘭監獄第5工廠轉交付予乙○○、甲○○而販賣之，嗣於翌日上午10時許，乙○○便備妥20條電池交予丙○○，再由丙○○轉交予丁○○。惟因乙○○認丁○○所交付之海洛因數量過少，便要求丁○○另行加量補足，丁○○便於97年2月27日上午在宜蘭監獄再行交付少許之海洛因予乙○○。
（二）乙○○、甲○○於97年2月26日下午持有該顆摻有海洛因之膠囊後，立即在宜蘭監獄第5工廠庫房內將膠囊拆開加以朋分，乙○○將其所分得之海洛因先摻進香煙內，甲○○則將其所分得部分包覆於1張白紙內。
（三）甲○○明知毒品危害防制條例明定海洛因不得轉讓，竟於97年2月26日晚間，在宜蘭監獄信2舍2房舍房內，無償轉讓海洛因予己○○，己○○即將自甲○○所取得之海洛因摻水置入該舍房內原即存在而來路不明之注射針筒1支，並由甲○○於上開時、地為己○○施打海洛因1次，甲○○即以此方式幫助己○○施用海洛因。
（四）乙○○於97年2月27日上午，在宜蘭監獄第5工廠廁所內，將其當日上午再行向丁○○所取得之海洛因亦加入其先前已置入海洛因之香菸，嗣再以火點燃後，而施用海洛因1次。嗣乙○○明知毒品危害防制條例明定海洛因不得轉讓，竟於上開時、地無償轉讓海洛因予戊○○施用。戊○○即於上開時、地吸食自乙○○所取得摻有海洛因且業已點燃之香菸而施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣因宜蘭監獄察覺異狀，對相關受刑人採尿送驗後始悉上情，並於97年3月2日下午4時，宜蘭監獄實施例行安檢時，於信2舍2房內起出甲○○所有以白紙包覆而放置於己○○收信信封內之海洛因1包（淨重0.07公克，驗畢餘重0.05公克）。
四、案經宜蘭監獄函請暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
（一）就被告丁○○部分，證人乙○○、甲○○、己○○、戊○○、 陳威豪 、 李國輝 於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
（二）就被告乙○○部分，證人甲○○、己○○、丁○○、戊○○於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
（三）就被告甲○○部分，證人乙○○、己○○、戊○○、陳威豪、李國輝於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
（四）就被告己○○部分，證人乙○○、甲○○、戊○○、陳威豪、李國輝於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○ 固坦 承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並未無償提供予戊○○施用云云；訊據被告甲○○固坦認持有第一級毒品海洛因，惟矢口否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：沒有幫己○○施打也沒有提供毒品給他云云；訊據被告丁○○固坦承有施用第一級毒品海洛因及有透過丙○○交付海洛因予乙○○、甲○○且自丙○○處取得20條電池等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：沒有販賣海洛因云云；訊據被告己○○、戊○○均否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，均辯稱：當天並沒有施用海洛因云云。經查：
（一）就被告丁○○施用毒品之部分，業據被告丁○○於本院審理時坦認不諱，且被告丁○○之頭髮經送檢驗，亦檢出海洛因代謝物之陽性反應，此有法務部調查局97年5月12日調科壹字第09700138420號鑑定書在卷可稽，核與被告丁○○前開任意性自白之事實相符，自堪認被告丁○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤。至被告丁○○雖否認有販賣第一級毒品予被告乙○○、甲○○之犯行，而辯稱係無償交予被告乙○○云云，然被告丁○○前於偵查中業已自承：伊有告訴乙○○1顆膠囊的海洛因用40條電池換，乙○○同意後，有說電池不夠，先拿20條，另外20條於4月5日前再另外拿過來等情明確（見97年度他字第216號偵查卷第85頁筆錄參照），核與證人甲○○於偵查中具結證稱：「因為我有聽說監獄裡有毒品，乙○○比較有在教區走動，我就拜託乙○○去打聽，我當時的用意是看有毒品的人和我們是否有交情，如果沒有交情就向他拿，拿的意思就是買，結果到了27日乙○○問我有沒有電池，我問乙○○要做什麼，他說有人要借，我就去準備，後來我準備了15條交給乙○○」等情相符（見97年度他字第216號偵查卷第211頁筆錄），亦與證人乙○○於偵查中證稱：
「丁○○來找我說有東西，就是海洛因，他問我要不要，並且要的話，1顆膠囊的海洛因用40條電池換，1條電池有40顆，然後我就答應，之後我回去工廠找甲○○，因為之前甲○○就有向我提過說七工廠好像有毒品，然後甲○○就答應，他要出15條，我說出5條，不夠的部分再補給他」等語相符（見97年度他字第216號卷第49頁筆錄參照），顯見被告丁○○確係以電池40條之代價販賣第一級毒品海洛因予乙○○及甲○○無誤，而證人乙○○雖於本院證述電池與取得海洛因毒品無關云云，然證人乙○○亦自承與被告丁○○之交情普通，而以海洛因在監獄中取得困難，被告丁○○與被告乙○○之交情普通，苟無利得，被告丁○○豈會甘冒重刑之風險，提供被告乙○○取得1個膠囊量之海洛因之理？且於被告乙○○向其要求量不夠後，被告丁○○豈有再行交付海洛因予被告乙○○以補足之理？故堪認被告丁○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況在監獄中電池1顆要價11元，以1條有40顆電池計算，40條電池價值即高達1萬7千6百元，被告乙○○與被告丁○○交情普通，而被告甲○○與被告丁○○更是本不相識，則被告甲○○豈有可能無故「借」電池予被告丁○○？故證人乙○○、甲○○於本院審理時始改稱並非向被告購買海洛因云云，顯與常情不符，不足採信，故被告丁○○前開辯解，顯屬無據，其確有販賣第一級毒品海洛因予被告乙○○、甲○○之犯行實堪以認定。
（二）就被告乙○○施用毒品之部分，業據被告乙○○於本院審理時坦認不諱，並有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿附卷可參，且被告乙○○自承與被告甲○○共同自被告丁○○處取得之海洛因，被告甲○○所分得之部分，經送鑑定之結果，確含海洛因成分（淨重0.7公克，鑑驗使用0.020公克），此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考，核與被告乙○○自承有施用第一級毒品海洛因等情相符，故被告乙○○前開任意性自白之事實堪可採信為真，被告乙○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行實堪以認定。
（三）被告戊○○雖於本院審理時改口辯稱其並未施用海洛因云云，然依被告戊○○前於偵查中之自白：乙○○事先告訴我有加料，是在我要向他拿菸來抽的時候等語（見97年度他字第216號偵查卷第213頁筆錄參照），核與證人乙○○於偵查中證稱：「當時我吸了幾口之後就交給戊○○，戊○○有吸」等語相符（見97年度他字第216號卷第49頁筆錄），並有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷可參，顯見被告戊○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤，至被告戊○○雖辯稱其於嗣後之確認檢驗尿液中並未有嗎啡陽性反應云云，然依被告戊○○自承僅僅吸食1、2口之情形觀之，其施用海洛因之量甚微，經人體之代謝後，殘留於體內之嗎啡反應恐亦甚微，故於確認檢驗中雖未檢出被告戊○○之尿液有嗎啡陽性反應，然綜合上情，亦難解免被告戊○○確有施用第一級毒品海洛因之事實甚明，故被告戊○○上開辯解，尚屬無據，其有施用第一級毒品海洛因之犯行及被告乙○○有轉讓第一級毒品海洛因予戊○○施用之犯行，應均堪認定。
（四）被告甲○○雖否認其有轉讓及幫助被告己○○施用海洛因之犯行，惟證人己○○於偵查中證稱：「我進舍房時，李國輝叫我過去，就由甲○○幫我打1針，海洛因是甲○○帶進去的，因為他們向我借床鋪，施打完了就說要放在我的收信信封內」等語明確（97年度他字第216號偵查卷第68頁筆錄參照），核與證人李國輝於偵查中證稱：「我有看到己○○在注射，那一定是別人幫忙注射，自己沒辦法注射，因為那是自製的，我有看到筷子跟外面藥房賣的不一樣」等語相符，並有於被告己○○信封內查獲之海洛因1包扣案，且該扣案之海洛因經檢驗結果，確為第一級毒品海洛因無誤，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之檢驗報告在卷可考，核均與前開證人己○○、李國輝證述之情節相符，顯見被告甲○○確有以幫助被告己○○施用海洛因之方式轉讓海洛因予被告己○○無誤，故被告甲○○上開辯解，顯屬無據，自不足採。
（五）被告己○○於本院審理時雖否認其有施用第一級毒品海洛因之事實，然依其於偵查中自承：我進舍房時，李國輝叫我過去，就由甲○○幫我打1針，海洛因是甲○○帶進去的，因為他們向我借床鋪，施打完了就說要放在我的收信信封內等情無誤（97年度他字第216號偵查卷第68頁筆錄參照），且確於被告己○○之信封內查獲海洛因1包扣案，核與被告己○○前開自白之事實相符，況證人甲○○於偵查中即證稱：「己○○用針筒施用，先將海洛因粉末放在寶特瓶瓶蓋，再加水，因為針筒是自製的，沒辦法自己注射，一定要別人幫忙」等語明確（見97年度他字第216號偵查卷第79頁筆錄參照），再參酌該扣案之海洛因，經送檢驗之結果，確含海洛因成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司之鑑定報告在卷可稽，故被告己○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤，證人甲○○雖於本院審理時改口稱被告己○○並未施用海洛因云云，然此顯係證人甲○○事後卸責及迴護被告己○○之詞，不足採信。至被告己○○雖辯稱其尿液確認檢驗報告並無嗎啡陽性反應，然查被告己○○施用海洛因之量實屬輕微，經人體代謝之結果，於尿液中無法檢測出嗎啡之反應，亦非不可能，且被告己○○前已有施用毒品之前科，對於施用海洛因後會有何種反應，自知之甚明，則被告己○○若確未有施打海洛因之情形或有所施打者並無海洛因之成分之情形，被告己○○當可知悉，則被告己○○於偵查中自無自承有施用海洛因之必要，故被告己○○前開辯解，亦屬無據，其有施用海洛因之犯行堪以認定。
（六）又被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第699號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度偵緝字第104號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院於93年5月24日以93年度訴字第115號判決判處有期徒刑1年5月確定；被告己○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第405號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第741號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月21日期滿經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定；被告丁○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3809號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第3699號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月27日期滿；被告戊○○前因施用毒品案件，分別經本院以88年度毒聲字第233號、89年度毒聲字第303號裁定送觀察勒戒，先後經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年8月16日、89年9月4日以88年度偵字第428號、89年度毒偵緝字第281號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第586號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經以90年度訴字第323號判決判處有期徒刑1年確定，於94年3月13日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，故綜上所述，被告丁○○施用及販賣第一級毒品海洛因之犯行、被告乙○○施用及轉讓第一級毒品海洛因之犯行、被告戊○○施用第一級毒品海洛因之犯行、被告 池輝豐 幫助施用及轉讓第一級毒品海洛因之犯行、被告己○○施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定，均應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；核被告甲○○所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；核被告己○○、戊○○所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；核被告丁○○所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○分別施用及轉讓第一級毒品海洛因前，及被告丁○○販賣及施用第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，分別應為其施用、轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○幫助被告己○○施用第一級毒品海洛因之同時轉讓第一級毒品海洛因予被告己○○，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。被告乙○○、丁○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告戊○○前因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第323號判決判處有期徒刑1年確定，於94年3月13日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。另參酌被告丁○○販賣海洛因對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告丁○○販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告丁○○販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告5人之素行、智識程度，於宜蘭監獄受刑期間，竟分別販賣、轉讓及施用毒品，其行為實堪非難，及其犯罪動機、目的、手段，被告丁○○販賣毒品之次數、所得，並審酌被告5人於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○、丁○○之部分分別定其應執行之刑。查扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克，驗畢餘重0.05公克）為查獲之被告甲○○持有之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又被告丁○○販賣第一級毒品所得財物為20條電池（共800顆），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告己○○施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，並未扣案，然業已滅失，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國98年4月1日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國98年4月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。