裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年侵聲再字第3號刑事裁定
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度侵聲再字第3號再審聲請人即受判決人 孫國晃 上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本院97年度上訴字第1585號，中華民國98年2月3日確定判決（第三審案號：99年度台上字第6111號；第一審案號：臺灣高雄地方法院96年度訴字第4312號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署95年度偵字第25089號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人即受判決甲○○（下稱聲請人）聲請再審之意旨略以：
㈠、本案依原審判決所論述，記載自2001（即民國90年，下同）
1月9日至2006年（即95年，下同）8月20日止，聲請人與被害人甲女（下稱甲女）間之對話歷史訊息，係甲女先將該訊息轉成WORD文書作業軟體上之文字檔，再將之儲存至隨身碟，由員警黃○齡帶回帶回警局後，交由證人林○志直接列印成書面；過程中，甲女曾刻意略過與他人之交談訊息，因其未確實依序複製並貼上文字檔，導致該儲存於文字檔之歷史訊息未能依時間次序呈現。但由本案卷附歷史訊息之內容，可知聲請人及甲女在90年1月30日至95年3月11日間，不曾有任何對話，依常理判斷，自然無後續履行性交易約定之情事發生。
㈡、原審在性交易2罪部分，係以甲女於偵、審中指稱與聲請人性交易2次等語，核與歷史訊息在95年3月12日所載之聲請人部分發言相符，認定聲請人有與甲女性交易2次之犯行。
惟:⑴本案卷附歷史訊息之內容，係記載自90年1月9日至95年8月20日為止，聲請人與甲女間之對話，細察歷史訊息可見聲請人曾在90年1月29日下午8時45分9秒至47分9秒間，邀約甲女於2週後之星期五晚上10時，前往楠梓火車站附近KTV喝酒。其後聲請人、甲女在92年93年間若有相約性交易，歷史訊息內並無記載甲女於偵審中所述：「聲請人於92年夏天某日、93年間甲女開學後某日，透過奇摩即時通與甲女聯絡性交易、談妥價金」等情之相關對話。且依常理判斷，聲請人既未與甲女約定時間、地點性交易及談妥價金在先，雙方自無後續履行性交易約定之情事，即可合理懷疑甲女所指述：「聲請人先後於92年夏天某日、93年間甲女開學後某日，在甲女住處房間及春天商務飯店內，以陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交易各1次，第1次給付3000元，第2次未依約付款」等情節，似非為確實存在之事實。足見甲女在偵、審中指稱與聲請人性交易2次之相關陳述，確有與卷證資料不符合之瑕疵，在未釐清、究明前，應不可採為科刑之依據。⑵又細察歷史訊息在90年1月29日下午8時24分55秒至26分38秒間之對話，由聲請人向甲女表示：「這樣吧…給你二個選擇」、「第一…」、「錢一次付清」、「第二…」、「幹一次…扣3000..」、「你自己選吧」等語，及甲女回覆：「錢我會搞定的」等語，可知曉聲請人在90年時即與甲女有金錢關係，並要求甲女與其性交1次扣抵3000元，但甲女未同意，且其後在92年、93年級94年間，歷史訊息內全無聲請人、甲女對話紀錄，無法推認雙方有性交易之情事，已如前所述。綜合上情，可見聲請人在95年向甲女表示：「我是小民」、「住鳳山」、「妳現在在大寮的家嗎」、「還欠你一次的錢」、「援過你的人啦」、「我知道你家在哪裡ㄚ」、「瓦斯行」、「我還去過你房間」、「我剛好有張你的相片」、「上次去春天的時候拍的」、「第一次…在你家做的時候…實在太爽啦…」等語，不能排除即如聲請人在警詢時所述：「我是在網路聊天室認識1個網友，有互相談到網路上的事情，說到有1個12歲的妹妹（指甲女），可以直接到他家做，就是性交的意思，在大寮一家瓦斯行附近等。我當天就馬上把那個援交妹的帳號加入，上即時通找她。甲女在即時通上向我借3,000元要投資搖頭丸，我問她，你沒有工作將來怎麼還，她回答說我可以陪你玩，意思是，跟我發生性關係1次可以抵3,000元，後來我陸續跟她聯絡，要求她跟我完成交易，但她一直找藉口，最後還是沒跟我完成性交易，我才想要假冒之前和她性交易的網友恐嚇她，向她要錢」等語之可能性，且尚難以證明聲請人即是與甲女性交易2次之網友，應開始再審予聲請人「無罪」之判決。
㈢、在強制性交罪部分，甲女雖於偵、審中均指稱甲女不願意與聲請人性交，係因聲請人握有裸照，不得不答應其要脅，惟細察歷史訊息在95年3月12日下午6時26分48秒至32分21秒間，甲女與聲請人之對話紀錄：「（聲請人）那就約時間、地點吧」、「（甲女）下星期五坐火車」、「（聲請人）鳳山火車站嗎」、「（甲女）我大概9點到」、「（聲請人）那你幾點要回家丫」、「（甲女）我不回家」、「（甲女）隔天回屏東」、「（聲請人）是嗎…這樣我就可以過癮一下啦…嘿嘿」等語，可知曉聲請人原先計劃當晚即要送甲女回家，係甲女主動提出要和聲請人過夜。且依一般常情判斷，倘甲女百般不願同聲請人性交，甲女應會找理由現縮雙方獨處時間，僅予聲請人可性交一次之機會，待雙方完成性交後，甲女會藉口立即離去，避免因與聲請人長時間獨處而再次受害，呈現出「勉強應付一下」之態樣。而甲女不僅未限縮雙方獨處時間，反更進一步願與聲請人過夜、長時間獨處，心中當已默許聲請人可任意與其性交，並期待過夜時可多次性交而滿足其個人慾望。顯見甲女於偵、審中指稱不願與聲請人性交等情，與卷證資料不符合，應不可採為科刑之依據，且聲請人縱有威脅甲女，亦僅有1次，甲女提出「過夜」之要求，而男、女共處一室過夜，雙方性行為當然不只1次，而聲請人僅要脅之1次，顯見超出部分係出於甲女自由意志，原審判決聲請人犯「成年人故意對於少年以違反其意願之方法而為性交」罪，亦係為錯誤，應開始再審改判「連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交」罪。
㈣、綜上，請裁定准予開始再審云云。
二、按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查本件聲請人因妨害性自主等案件，由本院以97年度侵上訴第1585號案件，除維持原審關於聲請人散布猥褻圖片部分之罪刑外，並認聲請人有原確定判決事實欄所記載對於未滿14歲之女子為性交易（下稱甲案）、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易並詐欺得利（下稱乙案），及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交（下稱丙案）之犯行，均為明確，因而撤銷原審關於甲、乙、丙案部分之科刑判決，分別依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，改判仍論聲請人犯對於未滿14歲之女子為性交易、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易，及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交罪，分別處有期徒刑3年6月、1年（此部分依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑
6月）、4年10月，及各為相關沒收諭知之判決，聲請人不服提起第三審上訴後，經最高法院以99年度台上字第6111號刑事判決駁回上訴而告確定。是本件聲請人聲請再審，既非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審事由，故本件本院自有管轄權，先予敘明。
三、次按再審制度係就確定判決認定事實錯誤而設之特別救濟程序，是聲請再審之客體以確定之實體判決為限。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。
四、經查：
㈠、原確定判決認定聲請人有其事實欄所載之甲、乙、丙案犯行，係依憑甲女於偵查、原審之證述（見偵卷第50至53頁，原審卷第43頁），與聲請人在警詢時陳稱：「在4年前（91年間）在網路聊天室認識一個網友，有互相談到網路上（援交妹）的事情，就是談到價錢、條件比較好的，說到有一個12歲的妹妹，可以直接到他家做，就是性交的意思。那個網友還有給我帳號ginaOOOO，先在即時通上找她，談好價錢，約於晚上9點多，在大寮一家瓦斯行附近等，她會先在二樓打招呼，趁家人外出她一人看店，再帶上二樓陽台躲起來，等10點多家人都睡了，再進到她房間內完成性交易，到深夜3、4點家人都睡著了，她會開門讓你離去。我當天就馬上把那個援交妹的帳號加入，上即時通找她。」等語（見偵卷㈡第2頁反面），以及卷附奇摩即時通歷史訊息內容顯示，聲請人曾於95年3月12日以「qwertOOOOO」帳號透過奇摩即時通向暱稱「小姿」之甲女表示：「我是小民」、「住鳳山」、「妳現在在大寮的家嗎」、「還欠你一次的錢」、「援過你的人啦」、「我知道你家在哪裡ㄚ」、「瓦斯行」、「我還去過你房間」、「我剛好有張你的相片」、「上次去春天的時候拍的」、「第一次…在你家做的時候…實在太爽啦…」、「你至少應付我一下吧」、「那你更不願意讓他（指甲女男友）知道這件事吧」、「他如果知道了還會要你嗎」、「我想…你沒有選擇的權力吧」、「就當作是被強暴…也只有一次」、「今天一定要給我答案」（見警㈡卷第18頁，偵卷㈡第17頁反面至第18頁）等證據資料，認定聲請人有與甲女為性交易及對甲女強制性交之犯行，又於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁聲請人之辯詞。復說明卷附奇摩即時通歷史訊息列印資料，顯示之訊息時間，固有前後不一，惟聲請人於偵查時既坦承該內容確係其與甲女之聊天內容，且警員黃○齡、王○熙、林○志等人於原審分別證稱，甲女係在黃○齡陪同下，先將歷史訊息轉成WORD檔案，再將之儲存至隨身碟，由黃○齡帶回警察局，交由林○志直接列印成書面等情。因認甲女由黃○齡陪同返家調取證據，若仍敢於警員面前公然變造歷史訊息，實與常情不符。而歷史訊息係因甲女刻意略過與他人之交談訊息，則將之轉至WORD檔案時，因未確實依序複製貼上，導致未能依時間次序呈現，並非不可想像，認定聲請人確有如事實欄所載對甲女為甲、乙、丙案犯行等情，且詳敘其認定事實所憑之證據及得心證之理由（詳見確定判決理由欄壹、及貳㈠㈡），所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按。
㈡、聲請人對於本件妨害性自主等案件聲請再審，雖提出其與甲女奇摩即時通歷史訊息之內容，主張其與甲女自90年1月30日至95年3月11日間，不曾有任何對話，依常理判斷，自無後續性交易；另依95年3月12日其與甲女之即時通歷史訊息亦證明聲請人並無對甲女強制性交等情，惟聲請人所提出之奇摩即時通歷史訊息等各節，均已附於本案警卷（見警卷第16至21頁），並經原確定判決予以調查、審酌如前述，是聲請人此部分所提出之資料，自非屬新證據甚明；況原審法院亦曾於97年1月10日勘驗聲請人電腦中即時通留存之通訊資料，惟因聲請人將其資料存取設定為不留存訊息備份檔，致未發現有任何資料（見原審卷第66至70頁），另香港商雅虎資訊股份有限公司則函覆:「本公司主機並未保存使用者間之對話內容記錄。歷史訊息一般而言並無留存期限限制，惟補充說明，使用者可自行將歷史訊息刪除。儲存在電腦中之歷史訊息，在一般情形下並無變更竄改之可能」等語（見原審卷第71至79頁），益徵原確定判決係依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實，且已對證據資料為價值判斷，其後就不利於聲請人之證據採酌據為論罪之依據，至聲請人與甲女間自91年1月30日至95年3月11日間是否留存即時通歷史訊息，或甲女於95年3月12日有關「我不回家」、「隔天回屏東」等訊息，亦經原確定判決認與前開論罪證據不相干，無證據價值而不採，然此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。
五、綜上，本件聲請意旨之主張，均係本院確定判決審理當時已發現之事實或存於卷內之證據，且經本院實質審酌，而不具「未判斷資料性」，均不符「新規性」之要件，自非屬新事實或新證據。再從形式上觀察聲請人前揭提出之各項事實、證據及聲請再審事由，無非僅就原確定判決已發現且經調查審酌之事實或存於卷內經原確定判決實質審酌認定之證據證明力再事爭辯，片面為個人意見之取捨，逕對原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘；聲請人聲請再審，就其上開所提之事實或證據本身、或與卷內其他全部證據為綜合之評價，客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，而足以動搖原確定判決，使聲請人得受有利之裁判，亦與新事實、新證據應具備之「確實性」法定要件有所未合，核與刑事訴訟法第42
0條第1項第6款、第3項規定得聲請再審之要件均不符，是聲請人所提再審聲請無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國110年8月25日
刑事第五庭審判長法官任森銓
法官唐照明法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年8月25日
書記官洪以珊