裁判字號：臺灣高等法院96年上字第1063號民事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：撤銷股東會決議等
臺灣高等法院民事判決96年度上字第1063號上訴人即附帶被上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○複代理人 廖學興 律師
廖欣怡 律師 江彥佐 律師被上訴人即附帶上訴人中央電影事業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊文山 律師
參加人阿波羅投資股份有限公司法定代理人乙○○參加人兼上訴訟代理人丁○○上列當事人間請求撤銷股東會決議等事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8386號第一審判決提起上訴，參加人為被上訴人附帶上訴，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於確認被上訴人於民國九十五年六月二十三日所召集之九十五年股東常會就討論事項案由其他議案第二案「中央電影股份有限公司應於一個月內重新改選董事及監察人，使董事會及監察人結構，反應股權結構，以強化公司治理」之決議無效部分，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人請求撤銷上開第二項所示決議之訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔，因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之」，民事訴訟法第58條第1項、第2項定有明文。
參加人主張：被上訴人前於民國95年6月23日股東常會決議收
回上訴人之特別股300萬股，並增資發行新股300萬股（按即如附表所示編號3決議），參加人阿波羅投資股份有限公司、丁○○嗣依上開決議增資發行新股之法定程序分別認購被上訴人之股份1,966,780股、150,000股，而成為被上訴人之股東。如附表所示編號3決議是否有效或得撤銷，為兩造爭訟之標的，如判決結果認上開決議為無效或得撤銷，將影響伊等依上開決議辦理增資認股之效力，進而影響伊等對於被上訴人之股東地位，伊等對於本件訴訟顯有法律上之利害關係，另為保障權益，並為輔助被上訴人，爰依上開規定聲明參加訴訟，同時為被上訴人提起附帶上訴等語，並提出被上訴人股東持股證明2紙為證（本院卷㈡第64-65頁）。
經核參加人上開主張，合於首開規定，爰准其等參加訴訟，並為被上訴人附帶上訴。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人於95年6月23日所召集之95年度股
東常會（下稱系爭股東常會），其中如附表編號1-6之決議，違反如附表所示「違反公司法、公司章程無效」、「違反公司法、公司章程得撤銷」欄所示各規定而有無效或得撤銷之情形；另其於95年6月24日所召集之第42屆第6次董事會（下稱系爭董事會）之召集程序、決議、編號8、10之決議各違反如附表所示「違反公司法、公司章程無效」欄所示各規定而有無效之情形。爰先位依公司法第191條、民事訴訟法第247條之規定，求為確認㈠系爭股東常會如附表編號1-6決議無效、㈡系爭董事會決議均無效；備位依公司法第189條之規定，求為系爭股東常會如附表所示編號1-6決議應予撤銷之判決。
被上訴人則以：如附表編號1-6之決議，並無違反上訴人所稱之公司法或公司章程各規定，無決議無效或得撤銷之事由；另系爭董事會之決議，亦無違反附表所示「違反公司法、公司章程無效」欄所示各規定，即無決議無效事由等語，資為抗辯。
參加人以：如附表所示編號4決議前段「……辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股」，無違反公司法第158條但書及公司章程第6條之規定，後段「其發行事宜及條件授權董事長以私募方式處理」，無違反公司第267條第1項、第3項規定，如編號5之決議無違反公司法第171條之規定云云，資為抗辯。
原審確認如附表所示編號3、5決議無效，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉確認被上訴人系爭股東常會如附表編號1、2、4、6決議無效。
⒊確認被上訴人系爭董事會決議均無效。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人如附表編號1、2、4、6決議應予撤銷。
被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
參加人為被上訴人附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人對被上訴人之附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出系爭股東常會開會通知書及會議紀
錄、被上訴人公司章程、被上訴人第7屆股東會決議及第5屆董事會會議紀錄、系爭董事會開會通知及會議紀錄、被上訴人律師函等件為證（原審卷㈠第21頁以下）。兩造就上訴人起訴時為被上訴人之股東，上訴人參加系爭股東常會、系爭董事會等事實不爭執。
上訴人先位主張系爭股東常會如附表編號1-6之決議暨系爭董
事會決議均無效云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
㈠上訴人主張如附表編號1之決議，違反公司法第185條第1項之規定云云。
⒈按「公司為左（下）列行為，應有代表已發行股份總數三
分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之……二、讓與全部或主要部分之營業或財產」，公司法第185條第1項第2款定有明文，所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。如公司之主要財產目錄經股東會承認，該財產之讓與處分，自應依公司法第185條所定程序處理。然前者之門檻過於嚴格，以致於該條款幾無適用之可能，而後者固具適用明確性，惟主要財產目錄之「主要」在會計上較難有明確統一之標準，況依90年10月12日修正公布之公司法第20條第1項規定：「公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認」，依其反面解釋，公司於每屆會計年度終了，無需將「主要財產之財產目錄」提請股東同意或股東常會承認，如何適用此認定標準，自宜自質與量兩方面判斷，不得僅以交易標的價值作為衡量依據，更應兼顧系爭交易對公司「質」方面之影響（如使公司營業無法繼續，或至少令營業大幅減縮）。
⒉系爭股東常會決議修訂「取得或處分資產處理程序準則」
第4條規定，將原條文中之「並提報股東會同意」予以刪除，惟查被上訴人之實收資本額為585,785,000元，有被上訴人變更登記表在卷可憑（本院卷㈡第95頁），故其取得或處分不動產或其他固定資產，縱交易金額達公司實收資本額20％或價值在1億元以上，不當然影響被上訴人之營運，仍應依個案判斷該筆交易是否符合公司法第185條第1項第2款規定之「讓與全部或主要部分之營業或財產」、第3款規定之「受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者」，準此，尚難以系爭股東常會決議修訂「取得或處分資產處理程序準則」第4條規定，即謂違反公司法第185條第1項之規定而無效。
㈡上訴人主張如附表編號2之決議違反公司法第183條第4項、第277條第1、2項之規定云云。
⒈按公司法第189條明文規定「股東會之召集程序或其決議
方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議」，是公司股東會之召集程式，或其決議方法違反法令或章程時，僅股東得於決議之日起1個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191條所定決議內容違法為無效之範圍。而公司法第191條規定：「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」，所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定或公序良俗等情形而言，例如違反公司法第232條之規定而決議分派股息及紅利，或決議經營非法之業務等是。
⒉上訴人雖主張系爭股東常會議事錄僅記載「照案通過」，
未明確記載有表決權之股數、同意該案之股數之明確數字為何，無法看出討論事項案由三「修訂中央電影股份有限公司『公司章程』」是否確有通過合法之決議門檻，實有違反公司法第183條第4項及第277條第1、2項規定云云。
核其所述，非主張該決議之「內容」有違反法令或章程，而係指稱該議案決議方法之記載未符合公司法第183條第4項規定，以致難以判斷是否符合公司法第277條第1項、第2項特別決議規定，此與股東會決議內容違反法令之情形迴不相同，上訴人據以請求確認如附表編號2之決議無效，洵屬無理。
㈢上訴人主張如附表編號3之決議違反公司法第157條、第158條但書、公司章程第6條、公司法第267條之規定：
⒈按「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款
收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利」，公司法第158條定有明文，另被上訴人公司章程第6條第1項、第3項規定：「本公司優先股除左列各款外，其他權利義務均與普通股相同。一、優先股得累積優先分配股息。本公司每年決算後如有盈餘提撥股息時，應支付年息六釐之優先股股息，如盈餘不敷支付優先股之股息，或無盈餘提撥股息時，所欠優先股之股息，得保留至以後年度累積計算補足之。二、優先股得以公司盈餘或添募新股所得之股款收回之。三、本公司解散分派剩餘財產時，優先股得優先取得相等於所持優先股面金額之財產……第一項優先股之權利義務及本項增、刪、修，不論本公司是否公開發行股票，股東會之決議，除依公司法規定外，並應有優先股股東全體之出席及出席優先股股東全體之同意」，有被上訴人公司章程可參（原審卷㈠第47頁）。附表編號3之決議，係決議以發行新股所得之股款收回已發行之特別股，而收回300萬股特別股，自屬被上訴人公司章程第6條第1項第2款之事項，除須經普通股股東會之決議外，尚應有優先股股東全體之出席及出席優先股股東全體之同意，始得為之，乃被上訴人未得優先股股東即上訴人之同意即收回特別股，其決議方法已違反上開章程之規定。
⒉次查，系爭股東常會議事錄雖未記載被上訴人將以每股10
元之價額收回優先股300萬股，然附表編號3之決議「依據公司章程第6條及本公司第7屆股東會決議之規定，辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股」，已表明被上訴人將以每股10元作為收回優先股之價格，且為兩造所不爭執（原審卷㈡第50頁）。上訴人進而主張該決議以每股10元收回特別股，係侵害特別股股東之權益等語。查兩造就被上訴人應以何種價格收回特別股，未於章程內明定，現行公司法亦無明文規定，惟依前述公司法第158條之規定，參諸被上訴人優先股股東之相關權利義務規定於公司章程第6條，第1項並規定，優先股股東除第6條第1項所列各款外，其他權利義務均與普通股相同，而普通股股東，依公司法第186條、第316條之2及第317條之規定享有股份收買請求權，於符合法定情形時，得請求公司以「當時公平價格」收買其股份，另公司法第167條第1項但書亦規定，於股東清算或受破產之宣告時，公司得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。是以，公司收買、收回普通股股份，分別係以「當時公平價格」、「市價」作為收回價格計算基準，準此，依被上訴人公司章程第6條第1項之規定，上訴人應可要求被上訴人以「當時公平價格」或「市價」收回特別股。參以被上訴人於95年間之資產總值約69.7億元，扣除負債後，股東權益約計為29億元，已發行股數合計58,578,500股，股票每股淨值約為49.6元，及被上訴人之普通股股東中央投資股份有限公司尚得以每股65元出售其普通股股份，有上訴人提出且為被上訴人不爭執其真正之 洪再德 會計師檢查報告書在卷可參（原審卷㈡第242-246頁），顯然系爭股東常會作成以每股10元收回特別股之價格之決議，非屬合理，當已侵害特別股股東依照章程應有之權利，從而，上訴人主張附表編號3之決議前段「……辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股」，違反公司法第158條但書及被上訴人公司章程第6條規定而無效，於法有據。
⒊再「公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核
定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購……公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購」，公司法第267條第1項、第3項定有明文。附表編號3之決議後段「其發行事宜及條件授權董事長以私募方式處理」部分，亦明顯違反公司法第267條第1、3項之規定而無效。
⒋參加人雖辯稱：「當時會以授權董事長以私募方式處理，
是因中影公司原係公開發行之公司，援引證交法第43條之6第1項，以私募方式辦理現金增資，此並不牴觸公司法第267條第1、3項之規定」云云（本院卷㈡第197頁），查證券交易法第43條之6第1項固規定：「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左（下）列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制……」，惟證券交易法適用於已公開發行股票之公司，而被上訴人於系爭股東常會決議時已非公開發行股票之公司，已據參加人自認：「〔就上訴人主張被上訴人現已非公開發行股票之公司（按上訴人陳述：「作成系爭股東會決議時，被上訴人並非公開發行股票之公司，應遵守公司法267條之規定……），有何意見？〕當時確實有這情形，因我剛接任時，不曉得他們在前面一個月去撤銷公開發行……」等語（本院卷㈡第197頁背面），顯然系爭股東常會作成決議時，已非公開發行之公司，自無證券交易法之適用，仍應回歸適用公司法，參加人上開辯解自無可採。㈣上訴人主張附表編號4之決議，違反公司法第172條之1之規定而無效：
⒈按「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以
書面向公司提出股東常會議案。但以一項為限，提案超過一項者，均不列入議案。公司應於股東常會召開前之停止股票過戶日前，公告受理股東之提案、受理處所及受理期間；其受理期間不得少於十日。股東所提議案以三百字為限，超過三百字者，該提案不予列入議案；提案股東應親自或委託他人出席股東常會，並參與該項議案討論。有左（下）列情事之一，股東所提議案，董事會得不列為議案：一、該議案非股東會所得決議者。二、提案股東於公司依第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時，持股未達百分之一者。三、該議案於公告受理期間外提出者。公司應於股東會召集通知日前，將處理結果通知提案股東，並將合於本條規定之議案列於開會通知。對於未列入議案之股東提案，董事會應於股東會說明未列入之理由」，公司法第172條之1第1項、第2項、第3項、第4項定有明文。此乃鑒於現代公司法架構下，公司之經營權及決策權多賦予董事會，公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議者外，均應由董事會決議行之。若股東無提案權，則許多不得以臨時動議提出之議案，除非由董事會於開會通知列入，否則股東難有置喙之餘地，為使股東得積極參與公司之經營，94年修法時公司法特別增訂「股東提案權」之規定。
⒉上訴人雖主張華夏投資股份有限公司（下稱華夏公司）於
系爭股東常會所為提案實已超過一項提案，且於第5次董事會會議亦均無討論將華夏公司所提議案列入股東會討論並通過之紀錄，是附表編號4之決議違反公司法第172條之1第1項規定而無效云云。惟核其所述，並非主張系爭股東常會決議之「內容」有違反法令或章程，而係指稱華夏公司所為提案程式，違反公司法第172條之1規定，不應列入系爭股東常會討論議案中，此與股東會決議內容違反法令之情形迥不相同，上訴人請求確認決議無效，洵屬無據。
㈤上訴人主張如附表編號5之決議，違反公司法第170條、第171條、第172條之1之規定：
⒈按「股東會分左列二種：一、股東常會，每年至少召集一
次。二、股東臨時會，於必要時召集之」、「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」，公司法第170條第1項及第171條定有明文。又無召集之必要而召集股東會，與無召集權人召集股東會有別，前者僅為股東會之召集程序有無違反法令或章程，由權利人訴請法院撤銷決議之問題，在決議未被撤銷前，決議仍然有效。
⒉查上訴人主張被上訴人95年7月14日股東臨時會（下稱系
爭臨時股東會）無召集之必要，是系爭股東常會前開決議有違公司法第170條第1項規定而無效云云，惟改選董事及監察人以反應股權結構、強化公司治理，本質難謂屬不必要事項，即使改選之結果與原先董事及監察人差異不大，亦僅係反映股權結構使然，難謂前開改選董事及監察人之決議即為不必要。況無召集必要而召集股東會僅為因此所召開之股東會決議得否撤銷之問題，而與系爭股東常會決議是否無效無涉。又上開決議文內容僅為「應於一個月內重新改選董事及監察人，使董事會及監察人結構，反應股權結構，以強化公司治理」，至「於一個月內召集股東臨時會」係於上開決議辦法中，該辦法非屬決議之內容，且系爭股東常會所作之改選董事及監察人決議並無拘束董事會之效力，董事會仍可自由決定是否召集，且系爭股東臨時會乃系爭董事會決議召集，此觀系爭董事會議事錄載「
五、討論事項……第二案：召集股東臨時會，改選產生第四十三屆董事及監察人。案由：本年七月十四日（星期五上午十時召集本年度第一次股東臨時會，改選產生第四十三屆董事及監察人」自明（原審卷㈠第27頁、第81頁），是系爭股東常會前開決議並無違反公司法第171條規定。
⒊另依上訴人所述，非主張附表編號5之決議「內容」有違
反法令或章程，而係指系爭臨時股東會之召集無必要，且股東會無權召集臨時股東會云云，此與股東會決議內容違反法令之情形迥不相同，上訴人依公司法第172條之1之規定，請求確認決議無效，非屬有理。以上，上訴人指摘附表編號5之決議內容違反公司法第170條、第171條、第172條之1之規定云云，亦不足採。
㈥上訴人主張附表編號6之決議，違反公司法第172條之1、第183條第4項及第277條第1、2項之規定：
上訴人主張華夏公司於系爭股東常會所為提案實已超過一項提案，且於第5次董事會會議亦均無討論將華夏公司所提議案列入股東會討論並通過之紀錄，上開決議違反公司法第172條之1之規定而無效；或主張被上訴人提出之95年股東常會表決票統計表，並非股東會議事錄，無由取代，且該議事錄無法看出其他議案第三案是否確有通過合法之決議門檻云云。惟核其所述，非主張系爭股東常會決議之「內容」有違反法令或章程，而係指稱華夏公司所為提案，違反公司法第172條之1規定，不應列入系爭股東常會討論議案，或稱議事錄之記載過於簡單，無法判斷該議案之決議方法有無符合公司法第277條第1、2項特別決議規定，此均與股東會決議內容違反法令之情形迥不相同，上訴人請求確認附表編號6之決議無效，洵屬無據。
㈦上訴人主張系爭董事會之決議無效：
按「確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者為限」，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。上訴人請求確認系爭董事會之決議無效，為屬確認法律關係基礎事實存否之訴（最高法院93年度台上字第2212號判決參照），惟未舉證其不能提起他訴訟以資解決，且參以系爭董事會之所以召開及所決議事項，係根據系爭股東常會之決議而來，上訴人既已就系爭股東常會之決議提起確認無效或撤銷之訴，倘判決系爭股東常會之決議無效或撤銷，系爭董事會所為之相關決議自失其依據而無效。又系爭董事會決議後，被上訴人依系爭董事會之決議，隨於95年7月14日召集95年度第1次股東臨時會決議該董事會決議事項，倘系爭董事會之召集程式或決議內容有違背法令，上訴人亦得對該95年度第1次股東臨時會之決議提起確認無效或撤銷之訴以資解決。另就董事會決議，為違反法令及章程之行為時，上訴人非不得依公司法第194條之規定請求董事會停止其行為。顯然上訴人就系爭董事會之決議，並非不能提起他訴訟以資解決，揆諸首揭說明，上訴人請求確認系爭董事會之決議無效，與提起確認之訴之要件不符，應予駁回。
上訴人備位主張附表編號1、2、4、6之決議違反附表所示「違
反公司法得撤銷」欄所示各規定，應予撤銷云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股
東會決議之股東，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程式或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院75年台上字第594號判例參照）。上訴人主張其於系爭股東常會當場就此議案之召集程式或決議方法違法提出異議，提出系爭股東常會會議議事錄及其法人代表 洪憲明 於95年6月7日致被上訴人之函及於系爭股東常會討論本議案時所提出之書面意見等件為證（原審卷㈢第23-28頁），已符合對系爭議案之召集程式或決議方法當場表示異議之要件，合先敘明。
㈡另按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行
股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」、「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後二十日內，將議事錄分發各股東……議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存」，公司法第174條、第183條第1項、第4項分別定有明文。本件系爭股東常會出席股數為58,297,358權數，佔總權數
99.525％，已達法定出席人數，有系爭股東常會議事錄、大華證券股份有限公司股務代理管理作業系統股東會出席資料查詢單在卷可憑（原審卷㈠第23頁、卷㈡第78、79頁），另系爭股東常會表決票統計表（原審卷㈢第50頁），其上亦載贊成表決權數為48,364,137權、反對表決權數9,933,221權，即表決權數計58,297,358（48,364,137+9,933,221＝58,297,358），且有上訴人指派之監察人洪憲明之簽名確認，亦為上訴人所不爭執（原審卷㈡第49頁背面），顯見系爭股東常會之股份總數確實為58,297,358，已有代表被上訴人已發行股份總數過半數之股東出席，應無疑義，自已符合公司法第174條之規定，上訴人請求撤銷附表編號1之決議，於法無據。
㈢上訴人雖主張系爭股東常會議事錄之記載，無法得出附表編
號1、2、4、6之決議是否通過合法之決議門檻，有違公司法第183條第4項規定議事錄應記載「決議方法、議事經過之要領及其結果」云云。惟查公司法第183條第4項僅規定：「議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及結果，在公司存續期間，應永久保存」，然決議方法、議事經過之要領及結果等，應如何記載、記載之項目為何，法無明確規定。上訴人雖舉經濟部90年3月14日經（90）商字第09002050600號公告股份有限公司申請變更登記時，所檢送之「股東會議事錄」或「董事會議事錄」應依前開規定外，於各議決事項除載明結果外應詳細載明決議方法」；於90年5月24日以經（90）商字第09002108030號補充公告記載決議方法之型式（原審卷㈡第235頁以下））；於94年4月11日以經（94）商字第09402406590號公告修正本股東會議事錄記載決議方法之形式第2及第3點，公告股東對議案有異議：應載明通過表決權數及其權數比例，其記載可為「出席股東表決權數857,850同意通過，占總權數85.785％」（原審卷㈠第138頁）。然上開經濟部之公告，僅為解釋性行政規則，並無直接對外發生法規範之效力，尚難以議事錄未依該公告方式記載，即謂其決議方法違法。況公司法並未規定股東會議決事項所定程式之遵守，專以議事錄證之，議事錄應僅係證明文件之一。系爭股東常會議事錄雖僅記載「交付表決，依修正動議通過」，然被上訴人已提出上訴人不爭執其真正之系爭股東常會表決票統計表，其上載明「案由：討論第一案（按即附表編號1之決議）、贊成表決權數：48,364,137權、反對表決權數：9,933,221權、贊成比例：82.96％、決議：照修訂後（但不得違反公司法第185條之規定）通過」、「案由：討論案第三案併同其他議案第一及第三案（按即附表編號2之決議併同編號4、6之決議）、贊成表決權數：48,364,137權、反對表決權數：9,933,221權、贊成比例：82.96％、決議：照原議案通過」，前者且經監察人洪憲明擔任監票員簽名（原審卷㈢第50頁）、後者有監察人洪憲明、董事 曾忠正 擔任監票員之簽名（原審卷㈠第119頁），顯然附表編號1、2、4、6之決議經出席股東人數達總權數99.525％，贊成比例為82.96％，已符合公司法第183條之規定，上訴人請求撤銷附表編號1、2、4、6之決議，亦屬無據。
㈣另公司法第277條第1項、第2項規定：「公司非經股東會決
議，不得變更章程。前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」，系爭股東常會就附表編號2、4、6之決議，經出席股東人數達總權數99.525％，贊成比例為82.96％，有如上述，已符合公司法第277條第1項、第2項之規定，上訴人請求撤銷附表編號2、4、6之決議，於法無據。
㈤又「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之
事項外，均應由董事會決議行之」、「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出股東常會議案。但以一項為限，提案超過一項者，均不列入議案。公司應於股東常會召開前之停止股票過戶日前，公告受理股東之提案、受理處所及受理期間；其受理期間不得少於十日……有左（下）列情事之一，股東所提議案，董事會得不列為議案：一、該議案非股東會所得決議者。二、提案股東於公司依第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時，持股未達百分之一者。三、該議案於公告受理期間外提出者」，公司法第202條、公司法第172條之1第1項、第2項、第4項定有明文。公司法既明定公司應在股東常會召開前之停止股票過戶日前，公告受理股東提案，自應由董事會決議股東常會開會日期及受理股東之提案、受理處所及受理期間，則有關股東提案之審查權，自專屬董事會職權。查系爭股東常會於95年6月23日召開，其第42屆董事會第5次董事會於95年5月23日召開（下稱第5次董事會），討論系爭股東常會召開時間與地點及股東常會報告、討論事項，然觀第5次董事會會議議事錄，並未討論要將華夏公司之提案列入股東常會討論事項，是華夏公司於系爭股東常會所為之提案，未經第5次董事會之討論決議，即非依公司法第172條之1規定列入股東會之議案。被上訴人雖辯稱係董事長受董事會之授權而將華夏公司之提案列入討論議案云云，惟未舉證以實其說，尚難認為實在。再公司法第172條之1第3項規定：「股東所提議案以三百字為限，超過三百字者，該提案不予列入議案」，其立法意旨係鑒於我國文字三百字已足表達一項議案之內容，三百字包括理由及標點符號。超過三百字者，該提案不予列入議案。華夏公司所為提案內容（原審卷㈠第122頁）顯然已逾越300字字數之限制，依上說明，不得列入議案中。再股東之提案權，可區分為事前提案權及臨時動議提案權，事前提案權公司法第172條之1第1項、第3項、第4項設有行使之法定要件及限制，以防止股東提案權之濫用，臨時動議提案權則公司法第172條第5項及證券交易法相關規定（第26條之1、43條之6第6項參照），亦有提案事項之限制。而公司法第172條第5項規定變更章程，應在股東會召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，其所稱之「列舉」，係指召集通知應載明會議議案有「變更章程」事項，未載明者，不得以臨時動議提出之意，非謂應將擬修正之章程條項一一詳列（最高法院96年度台上字第642號判決參照）。如前所述，華夏公司所提出之議案並不符合公司法第172條之1之規定要件，故應認該議案之提出性質係屬被上訴人董事長提出之臨時動議，而因該提案內容牽涉修訂章程，依上規定，應預先載明於通知及公告，不得以臨時動議提出（公司法第172條第4、
5項參照），惟因被上訴人於第5次董事會原即有決議將修訂公司章程列入系爭股東常會討論議案，且於系爭股東常會之召集通知上亦載明會議議案有修訂章程事項，是以，召集通知上既已載明會議議案有修訂公司章程事項，則被上訴人董事長以臨時動議方式提出華夏公司之修訂公司章程提案，尚難謂違反公司法第172條第5項之規定，召集程序應無違法，上訴人依公司法第172條之1之規定，請求撤銷附表編號4、6之決議，於法無據。
㈥以上，上訴人依附表「違反公司法得撤銷」欄各規定請求撤
銷附表編號1、2、4、6之決議，均於法無據，不應准許。另按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁
判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判。查如附表編號5之決議之備位之訴（撤銷股東會決議）部分，於第一審因先位之訴部分勝訴而未受裁判，則於被上訴人合法上訴時，即生移審之效力，本院應就已生移審效力之備位聲明加以裁判。而上訴人係主張附表編號5之決議，違反公司法第172條之1、第183條第4項及第174條第1項規定應予撤銷云云。
㈠依最高法院75年台上字第594號判例意旨，上訴人主張其於
系爭股東常會當場就此議案之召集程序或決議方法違法提出異議，業據其提出系爭股東會議事錄及其於系爭股東常會討論本議案時所提出之書面意見為證，綜觀上開議事錄及書面意見所載內容，應已符合對系爭議案之召集程序或決議方法當場表示異議之要件。
㈡華夏公司於系爭股東常會所為之提案，並未經被上訴人董事
會之討論決議，即非屬依公司法第172條之1規定列入股東會之議案，已如前述，且華夏公司所為提案已逾越1案之限制，不得列入議案中；附表編號5號提案與編號4、6之提案內容性質上同屬被上訴人董事長提出之臨時動議，因內容未牽涉選任或解任董監、變更章程、公司解散、合併、分割或公司法第185條第1項各款所列事項，本得以臨時動議提出。是被上訴人董事長以臨時動議方式提出前開提案，並未違反公司法第172條第5項之規定，召集程序難謂違法。
㈢又「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股
份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」，公司法第174條定有明文。上訴人雖主張被上訴人不顧其對決議表示異議，於股東常會議事錄上記載「照案通過」，無記載表決權股數、同意該案股數之明確數字，無法由議事錄判斷討論案是否有通過法定之決議門檻，難謂已符合公司法第174條及第183條第4項規定意旨云云。惟系爭股東常會表決權數及贊成比例等，均合於公司法第183條第4款、第174條之規定等，均如前述，是上訴人主張系爭股東常會編號5決議有違前開規定，請求撤銷該決議，亦屬無據。
綜上所述，上訴人先位請求確認附表編號3之決議無效，為有
理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審除確認附表編號3、5之決議無效外，駁回上訴人其餘先位、備位(不含編號5決議部分)聲明，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
原審確認附表編號5之決議為無效，而為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示，並就上訴人備位請求撤銷該決議部分判決如主文第四項所示。原審判決確認系爭股東常會如附表編號3之決議無效，經核並無違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月10日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官呂淑玲法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月10日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。