裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第650號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅浩森選任辯護人邱鎮北律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9882號），本院判決如下：
主文羅浩森犯如附表所示之罪，分處如附表所示之刑，扣案如附表編號四所示之第一級毒品，均沒收銷燬，扣案如附表編號一至四所示之手機，沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案之甲基安非他命玖小包（驗前純質淨重約一三四點九四公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾玖年，扣案之甲基安非他命玖小包（驗前純質淨重約一三四點九四公克），第一級毒品 海洛 因貳包（毛重零點 玖伍公 克），均沒收銷燬。羅浩森所有手機門號0000000000之TOLUS手機（含SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、羅浩森明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第第二項第一款公告列管之第一級毒品，不得擅自販銷燬。賣、轉讓或持有，竟分別於下列時間、地點，為下列之犯行：
㈠羅浩森基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，於99年
2月25日中午12時28分許， 曾俊杰 以其使用之0000000000號行動電話撥打給羅浩森使用之0000000000手機門號，向羅浩森表示欲以新臺幣（下同）2,000元購買海洛因四分之一錢，羅浩森應允之，並相約在桃園縣中壢市○○○○道某處交易，待曾俊杰到達約定之地點後，羅浩森派人向曾俊杰聲稱：「你之前賭博欠的錢還沒有給羅浩森」，曾俊杰遂交付身上所有之2000元，惟羅浩森嗣後因故未將上開毒品交付予曾俊杰而未遂。
㈡於99年3月8日下午3時35分，曾俊杰以其使用之00000000
00號行動電話撥打給羅浩森使用之0000000000手機門號，向羅浩森表示欲以不詳之價格購買海洛因八分之一錢，羅浩森以「我等一下回到我那邊的時候打給你」而應允之，並相約在羅浩森位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處交易，待曾俊杰到達約定之地點後，羅浩森派人向曾俊杰聲稱：「羅浩森急需用錢，請將 尚積 欠之賭債還清」，曾俊杰遂交付身上所有之1,000元，惟羅浩森嗣後因故未將上開毒品交付予曾俊杰而未遂。
㈢於99年3月10日晚間7時23分許，曾俊杰以其使用之000000
0000號行動電話撥打給羅浩森使用之0000000000手機門號，向羅浩森表示欲以不詳之價格購買海洛因八分之一錢，羅浩森以「我這邊好打給你」而應允之，並相約在羅浩森桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處附近之某巷弄口交易，待曾俊杰到達約定之地點後，羅浩森因故未將上開毒品交付予曾俊杰而未遂。
㈣於99年3月21日上午7時30分許，曾俊杰以其使用之000000
0000號行動電話撥打給羅浩森使用之0000000000手機門號，向羅浩森表示「你那邊先弄1張給我，現金的」，欲以不詳價錢購買不詳重量之海洛因，羅浩森應允之，並相約在羅浩森桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處門口，惟羅浩森因故未將上開毒品交付予曾俊杰而未遂。
二、羅浩森明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月6日下午某時，在羅浩森桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，無償提供第二級毒品甲基安非他命約1公克左右，給 吳國樑 施用。
三、羅浩森明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級毒品，不得持有，於民國99年4月6日前某時，在某處，向某不詳之人，取得第二級毒品甲基安非他命9包(毛重148.94公克)而非法持有之。嗣於當日下午4時30分許，在羅浩森桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，為警持搜索票查獲，除扣得前開毒品外，另有海洛因2包(毛重0.95公克)、夾鏈袋6包、行動電話3支(含門號0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000)、現金3萬6,500元，而查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；被告羅浩森於警詢時坦承轉讓第二級毒品安非他命予吳國樑施用之所為不利於己之供述，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應具有任意性，自得為本案之證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。本案被告暨其辯護人指稱證人吳國樑於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，故其之證述不具證據能力云云。查本案證人吳國樑於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之證述，關於上該證述之證據能力，本院審酌：
㈠證人吳國樑上開警詢中之證述，與審理時證述就案發主要經過部分不符。
㈡證人吳國樑上開警詢證述，已將本案事實陳述明確，亦於警
詢筆錄上簽名，此有警詢筆錄可稽。本院審酌上情，應認具有較可信之特別情況。
㈢又證人吳國樑上開警詢中證述，就本案而言，除該項審判外
之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，故為證明犯罪事實存否所必要者。綜上，本院認證人吳國樑於警詢中所述具有較可信之特別情況，且其警詢中之供述為證明被告羅浩森犯罪事實存否所必要，依上開規定，具有證據能力，自得採為證據。
三、被告暨其選任辯護人指摘證人曾俊杰、吳國樑於偵查中所述未經被告對質、詰問程序，應認無證據能力云云，惟查，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於「未經合法調查之證據」，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98台上
367號、97台上4941號判決意旨參照）。經查，證人吳國樑、曾俊杰於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力，且證人吳國樑、曾俊杰於本院審理中亦經傳喚到庭具結證述並經被告及辯護人行使詰問權利，本院自得將該等證述內容據以認定犯罪事實。
四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請法院核發監聽證人曾俊杰等人行動電話之通訊監察書（見99年度偵字第9882號卷㈠第59至62頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本案被告及辯護人復均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。
五、法務部調查局100年1月17日測謊報告書之證據能力部分：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：
⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院最高法院九十七年度臺上字第一二三號判決、九十二年度臺上字第二二八二號及九十一年度臺上字第四０八０號判決均可資參照。
㈡查本件測謊程序之進行，測前業經被告羅浩森、證人曾俊杰
及吳國樑同意配合，且確認被告當時係處於身心及意識均正常之狀態方進行操作，且本案採用控制問題法及混合問題法，首先測前會談時先行緩和受測者情緒並告知問卷內容，待受測者對於問卷充分理解題意後始以控制問題法進行首次測試，其次再就相同之題目，以更動題序方式重覆測試，即混合問題法，旨在排除受測者在第一次測試時，因環境、心理因表所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應，以避免造成誤判情事發生。而該測謊案件之判圖，須以測謊所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決條件，倘若受測者因為生理病痛、服食藥物或其他因素影響，致測試所得之生理紀錄圖為一不符合鑑判條件的無效圖形時，則不會進行結果鑑判，本案受測對象測試所之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，方做結果研判。另酌以本案之測謊操作員 易繼湘 亦為該局具測謊技術之專業鑑試人員，前開測謊程序有該局所提供之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷、測試生理紀錄圖、調查員易繼湘測謊技術證明可資參酌（見本院審理卷第163頁至第182頁），足認本件測謊於正當程序下進行，且由該局專業人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀分析解讀，符合證據審查之形式要件，具可信性，有證據能力。
六、至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、上揭轉讓第二級毒品安非他命予吳國樑之事實，業據被告於本院庭訊時坦承不諱（見99年11月3日訊問筆錄第2頁），核與證人吳國樑於警詢中之證述相符（見99偵字9882號卷㈠第30頁）。而扣案被告所持有如附表編號一所示之白色結晶體9小包，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗前總毛重148.94公克，包裝塑膠袋總重3.84公克，純度約93％，驗前純質淨重約
134.94公克），有刑事局99年4月9日刑鑑字第0980085459號鑑定書影本在卷可稽（見99偵字9882號卷㈡第93頁）。此外，亦有查獲現場及扣案物照片9張在卷可參（見99偵字9882號卷第37至41頁），並有如甲基安非他命9包扣案可佐，足見被告確持有純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命，被告自白轉讓第二級毒品甲基安非他命部分及持有扣案之9包甲基安非他命與事實相符，堪信屬實。
二、訊據被告羅浩森固不否認曾俊杰曾以其使用之0000000000號行動電話撥打給伊使用之0000000000手機門號，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予曾俊杰，辯稱：伊是故意刁難證人曾俊杰，曾俊杰欠伊很多錢，都不還，伊聽說曾俊杰吃毒吃得很難看，就故意刁難曾俊杰，但伊確實沒有毒品（海洛因）可以賣給曾俊杰云云，惟查：
㈠依卷附之監聽譯文內容觀之，證人曾俊杰曾於99年2月25日
、3月8日、3月10日及3月21日，以其使用之0000000000號行動電話撥打給被告羅浩森使用之0000000000手機門號，通話內容為：
⑴99年2月25日：
A（曾俊杰）：講話方便哦。
B（羅浩森）：嗯。
A：那個女孩子。
B：嗯。
A：我這邊身上剩下2千塊，有沒有辦法給我方便弄個四一給我？
B：差太多了吧。
A:方便一下啦。
B：上次的你都還沒給我耶。
A：好啦，我明天再拿給你，好不好？
B：你在哪裡？
A：我現在從內壢這邊。
B：到新屋交流道。
A：新屋交流道，那我到的時候再打電話給你。
B：好。⑵99年3月8日：
A：你在哪裡？我現在要拿一個八一。
B：我等一下回到我那邊的時候打給你。
A：啊？
B：我等一下回到我那邊的時候打給你。
A：你說中央西路那裡哦。
B：對。⑶99年3月10日
A：你現在講電話方便嗎？
B：你講啊。
A：現在不方便，先弄個八一方便一下好不好？明天給你。
B：我這邊好打給你。
A：還是看你靠近那邊我一邊開。
B：你到新民國中好了。
A：好。⑷99年3月21日
A：你有在嗎？
B：怎樣？
A：你那邊先弄1張給我，現金的。
B：你在哪裡啊？
A：我過去啊。
B：你到夜市○○○○路口哦。
B：嗯。
A：好。㈡證人曾俊杰於審理時證稱：上開對話內容是我於99年2月25
日、3月8日、3月10日及3月21日要跟被告拿毒品，就是拿海洛因…因為被告之前就有毒品前科，我們是學校的學長學弟，我知道他自己有在施用毒品，所以我才會向他買毒品。我之前欠被告賭債5,000元，第一次也就是99年2月25日，被告請人來跟我拿2000元，3月8日我到約定的地點，我身上只有1,000元，3月10日也是要跟被告拿毒品海洛因，但是我身上沒有錢，我想說叫被告先弄一些毒品海洛因給我。3月21日這次也是拿毒品的意思，現金的表示我身上有1000元，我們約在中壢觀光夜市○○○路路口，被告住家附近，也沒有拿到毒品，我總共拿一次2000元、一次1000元給被告，我這一次用1000原跟被告買毒品，但是被告並不給我毒品，又是把我身上1000元拿去抵賭債等語（見本院卷第101頁至第102頁），足認上開時間、地點，證人曾俊杰雖致電向被告羅浩森購買毒品海洛因，惟均未拿到其所要購買之毒品，本件亦未於證人曾俊杰身上扣得羅浩森所販賣之毒品海洛因，核與上開通聯譯文互核相符，應堪採信。
㈢而觀諸上開通訊譯文內容，均係證人曾俊杰以其使用之0000
000000號行動電話撥打給被告羅浩森使用之0000000000手機門號購買第一級毒品海洛因，然查，證人曾俊杰於第一次、第二次向被告羅浩森購買毒品均未果，即應停止向被告詢問購買毒品事宜，惟依上開監聽譯文內容，證人曾俊杰於後第二次後，仍續向被告購買毒品海洛因，與常情不符，又經本院訊問時，曾俊杰證稱：「（問：你稱只有跟被告聯繫，並沒有跟其他人買毒品，但依照有三通通聯記載99年2月25日向被告購買海洛因不成後，旋又向該二人聯繫要求購買毒品，與你方才所述不符，有何意見？）答：0000000000這支電話是誰我忘記了，但我記得有打這支電話，事後來才問到這個人可能會賣我海洛因，至於0000000000這支電話是誰的我忘記了，我有打給這個人，但是他們說要問問看，我確實只有打電話給被告而已，至於這二個門號的使用者我確實有打，但是他們說沒有。」、「（問：你方才所述你從未跟被告買過毒品，但從方才所提示之譯文「你跟 浩雲 講說弄好ㄧ點，那天拿那個不行」，顯然你曾經有跟被告拿過毒品，有何意見？）問：這個我沒有印象。」等語（本院審理卷第10
2頁背面至第103頁背面），是以證人曾俊杰對於是否曾跟被告購買毒品、知悉被告有販賣毒品乙事，支吾其辭，實有迴護被告之詞，上開證言不可採信。
㈣又本件經徵得被告羅浩森、證人曾俊杰同意，由本院依職權
送請法務部調查局安排於100年1月11日對被告羅浩森及證人曾俊杰實施測謊鑑定，經該局測謊人員先採熟悉測試法檢測其生理反應正常後，再經控制問題法、混合問題法測試，其結果認被告羅浩森對於其否認有販賣毒品予曾俊杰一事，呈不實反應，有該局100年1月17日調科參字第1000001853
0號函覆之鑑定書1紙可憑，益徵被告羅浩森有於上開時間內販賣第一級毒品海洛因予證人曾俊杰為真。綜上，被告羅浩森所辯及證人曾俊杰於審理時迴護被告羅浩森所為之證述，尚與事實不符，難以採信。
㈤至被告羅浩森、曾俊杰於100年1月11日接受法務部調查局
接受測謊，雖就「羅浩森未交付毒品給曾俊杰」之問題，經測試後呈情緒波動反應，研判有說謊，惟經證人曾俊杰於本院庭訊時結證：均未從被告羅浩森處拿到其所要購買之毒品，且亦未於曾俊杰身上扣到自羅浩森處購買之海洛因，又自上開監聽譯文以查，僅得證明被告羅浩森與證人曾俊杰確曾於電話中商談買賣海洛因之數量、交易地點，惟是否交易成功，則無法於監聽譯文之內容中得知，而本件復查無其他積極證據證明被告已於上開時地交付毒品予曾俊杰，故不得僅以測謊結果遽以認定被告羅浩森有販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行。
㈥綜前所述，本案事證明確，被告羅浩森販賣第一級毒品海洛
因未遂、轉讓及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、至公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語，惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以「嚴格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第3102號判決意旨參照）。經查：
㈠被告自始堅詞否認有販賣甲基安非他命以營利之意圖，其於
歷次警、偵訊及本院審理中均一致供稱：扣案之甲基安非他命9小包，係自己要施用，那些毒品都是我跟綽號「 阿光 」的男子購買的，伊沒有要將扣案甲基安非他命販賣予他人之意等語（見99偵字9882號卷㈠第14頁、第15至16頁；本院卷第199頁），是被告持有扣案之甲基安非他命9小包，主觀上是否具販賣之意圖，要非無疑。
㈡本案查獲之原由，係桃園縣政府警察局刑警大隊員警持本院
核發之99年度聲搜字第000252號搜索票至被告羅浩森住處執行搜索，員警當場表明身分並告知執行搜索事由，被告羅浩森拒不開門，並趁隙丟棄毒品，待員警破門而入後，於被告羅浩森房內及其所有之小客車內扣得上開甲基安非他命9小包，足見本件並無緝獲任何其他向被告購買毒品之買家，於搜索前亦無任何通訊監聽紀錄可證被告有何欲販賣毒品之情事，甚且連一般毒品交易中必備之電子磅秤、交易帳冊紀錄等物品，均付之闕如而一無所獲，是本件並未查獲被告有何販賣甲基安非他命予他人之直接證據，則被告是否果有販賣甲基安非他命意圖，亦啟人疑竇。
㈢又關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積
極證據而為嚴格之證明。前述甲基安非他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。雖查獲甲基安非他命9包（驗前總毛重148.94公克，包裝塑膠袋總重3.84公克，純度約93％，驗前純質淨重約134.94公克），數量雖較一般正常吸食人所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第二級毒品並非供其個人單純施用或另有目的，惟仍須有其他佐證，諸如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之檢舉，以證明被告確有販賣之意圖，尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，率爾推認被告有販賣之意圖。
㈣綜上各節以觀，本件檢察官雖起訴被告基於意圖販賣第二級
毒品之犯意，持有扣案之甲基安非他命9小包，惟本件除查扣前揭毒品外，並無其他證人指證被告有販賣毒品之犯行，亦無何通訊監聽紀錄、電子磅秤及交易帳冊紀錄等物以供佐證。另檢察官亦未對被告究係如何持有毒品後而起意販賣毒品，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品與被告起意販賣毒品間，具有何關連性，指出其證明方法。是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪。準此，被告意圖販賣而持有毒品的犯行既屬不能證明，而本案經勾稽比對被告所述各節，互核卷內事證，至多僅得證明被告確持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，尚乏何積極證據足以認屬意圖販賣而持有第二級毒品行為，自難遽為不利被告之認定。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣。犯罪事實一部分，核被告販賣第一級毒品海洛因四次未果所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品海洛因未遂罪，被告雖已著手販賣第一級毒品行為之實施，惟並未生交付毒品予曾俊杰之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，其上開所為之四次犯行，犯意各別，行為不同，為數罪，應分論併罰；又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得持有及轉讓。而藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，且本案被告轉讓甲基安非他命之數量，並無證據顯示有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項為重法；再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；故轉讓甲基安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第2158號判決、97年度台非字第
397號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。是犯罪事實二部分，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其為轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，惟經本院調查結果既認被告係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其轉讓之社會事實則為同一，本院自得變更起訴法條予以審究。又法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院在不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，不受起訴罪名之拘束。是犯罪事實三部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有逾量第二級毒品罪。檢察官雖認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟經本院調查結果既認被告係犯持有逾量第二級毒品罪，其持有之社會事實則為同一，本院自得變更起訴法條予以審究。被告所犯上開各罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。惟毒品危害防制條例第
4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。，而本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，對被告販賣毒品之犯行處以有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
五、爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命係業經公告之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，該毒品施用後，容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，卻仍以營利意圖，欲有償提供毒品或無償轉讓予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，又持有如扣案純度約93％，驗前純質淨重約134.94公克為數甚多之甲基安非他命，苟流通於市面，將造成難以彌補之危害，惡性非輕，惟念及上開毒品為檢警及時查獲而未流入市面，對社會之危害性已及時遏止而未繼續擴大、被告犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、本件有關沒收部分，分別審酌如下：本件扣案之甲基安非他命9包為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；海洛因2包（0.95公克）為毒品，且係於99年4月6日自被告羅浩森住處搜得，距被告羅浩森最後一次即99年3月21日販賣予曾俊杰未遂，僅歷時約兩個禮拜，堪認扣案之海洛因2包係被告羅浩森為本件販賣而未交付之物，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告第四次販賣第一級毒品未遂罪之犯行
主文項下沒收銷燬之；被告所有之TOLUS手機及門號0000000000係用來與證人曾俊杰聯絡販賣第一級毒品之用，為本件供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之；至扣案之安非他命吸食器1個、安非他命玻璃吸食器3個、攪拌器1個、夾鏈袋65包、NOKIA、SonyEricssion手機及行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（均含SIM卡）、本票2張、現金3萬6500元，雖係於被告住處查獲，惟被告於審判中陳述吸食器1個、玻璃吸食器1個、攪拌器1個、夾鏈袋65包，都是伊的，是要吸食用的，上開手機門號及SIM卡，係自己用。沒有用來打電話給吳國樑、曾俊杰等語（本案審理卷第198頁），且查無其他積極證據足資證明上開扣案物品確與本件犯行有關，自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第11條第4項、第18條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒到庭執行職務。
中華民國100年3月18日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華奕超法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家蕙中華民國100年3月18日附表：
┌───┬───────┬─────┬─────┬─────┐│編號│犯罪時間│交易地點│主文│沒收（從刑││││││）│├───┼───────┼─────┼─────┼─────┤│1.│99年2月25日中│桃園縣中壢│羅浩森販賣│羅浩森所有│││午12時28分許│市新屋交流│第一級毒品│手機門號０││││道某處│，未遂，處│九七一八０│││││有期徒刑柒│四八四三之│││││年拾月。│TOLUS手機││││││（含SIM卡││││││壹張）沒收││││││。│││││││││││││├───┼───────┼─────┼─────┼─────┤│││││羅浩森所有││2.│99年3月8日下│桃園縣中央││手機門號０│││午3時35分許│西路2段│同上│九七一八０││││206巷33弄││四八四三之││││15號住處││TOLUS手機││││││（含SIM卡││││││壹張）沒收││││││。│││││││││││││├───┼───────┼─────┼─────┼─────┤│││││羅浩森所有││3.│99年3月10日晚│上開住處巷│同上│手機門號０│││間7時23分許│口││九七一八０││││││四八四三之││││││TOLUS手機││││││（含SIM卡││││││壹張）沒收││││││。│││││││││││││├───┼───────┼─────┼─────┼─────┤│││││扣案之第一││4.│99年3月21日上│中壢觀光夜│同上│級毒品海洛│││午7時30分許│市○○○路││被因貳包││││路口，被告││零點玖伍公││││住家附近││克），沒收││││││銷燬，羅浩││││││森所有手機││││││門號０九七││││││一八０四八││││││四三之TO││││││LUS手機（││││││含SIM卡壹││││││張）沒收。│││││││└───┴───────┴─────┴─────┴─────┘附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項