裁判字號：臺灣桃園地方法院107年易字第638號刑事判決
裁判日期：民國108年12月30日
裁判案由：侵占
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第638號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告顏鼎倫上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文顏鼎倫犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，含外盒壹個）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、顏鼎倫自民國106年間起，即透過網際網路之社群媒體、購物網站為銷售平台，接受二手手機之供貨者委託出售，其與供貨者合作方式為，由供貨者與顏鼎倫雙方約定一定底價，並將二手手機交由顏鼎倫保管便於售出時交貨，若顏鼎倫順利將手機售出，則顏鼎倫須將售出之金額扣除供貨者購入二手手機時所支出之成本後，剩餘款項依約定比例朋分利潤，若無法出售時，顏鼎倫則須將手機交還供貨者，為從事業務之人。顏鼎倫與 黃弘和 為販售二手手機之合作關係，由黃弘和提供二手手機委託顏鼎倫出售，黃弘和於106年7月16日晚間6至8時許，在桃園市○○區○○路與長春路口之便利商店內，向其友人 李陳冠燊 購得IPHONE手機1支（64G，銀白色，IMEI序號：000000000000000號，含外盒1個，下稱本案手機）。嗣於同日晚間9時許，在同一地點，黃弘和再將本案手機交付予顏鼎倫，由顏鼎倫循2人上開合作模式出售。詎顏鼎倫於106年7月21日某時，在不詳地點，意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，將其業務上所持有之本案手機變易持有為所有，而予以侵占入己，迭經黃弘和多次催討歸還，均不獲置理，黃弘和因屢次追討無著，於106年
7月23日報警處理。嗣顏鼎倫於106年8月17日某時，在不詳地點，將本案手機出售予不知情之真實姓名年籍不詳之成年男子，該男子再於同日晚間11時許，在新竹市舊社國小附近，將本案手機出售予不知情之 詹弘麒 。
二、案經黃弘和訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見院2卷第23頁反面），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告 顏鼎倫固 坦承其於106年間以銷售手機為業，與告訴人黃弘和為業務合作關係，且於106年7月16日晚間9時許，在桃園市○○區○○路與長春路口之便利商店內經告訴人交付上開本案手機，另又於106年8月17日某時，在不詳地點，將本案手機出售予他人等事實，惟矢口否認有何業務侵占之行為，辯稱：這支手機我是向告訴人買斷要自己使用的，不是合作販賣云云。經查：
㈠被告上開坦承部分，業經其於本院審判程序時供述在卷（見
院2卷第75反面至80頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審判程序時、證人 鄭碧雲 、李陳冠燊、詹弘麒於偵訊時之證述情節相符（見偵卷第2正反、17正反、19至22、72至74、107頁、院2卷第62至69頁），並有告訴人與被告之訊息截圖、「大桃園3C手機全新二手買賣交易平台」出售手機之訊息、被告與買家之對話訊息截圖、本案手機之關於本機資訊翻拍畫面、本案手機資訊文件、本院106年聲調字第1010號通信調取票、IMEI：000000000000000之查詢資料等件在卷可參（見偵卷第23至40、76、78、84頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡查證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審判程序時均一致證稱
：我在106年7月16日在力行路、長春路口之便利商店交付被告本案手機，委託被告販賣，我還沒有跟被告拿到錢，本案手機並不是賣斷給被告的等語（見偵卷第2正反、17正反、19至22、72正反頁、院2卷第62至69頁），核與證人鄭碧雲於偵訊時證稱：我有親眼看到告訴人於106年7月16日晚間在桃園市○○區○○路與長春路口之便利商店內交付被告代賣等語相符（見偵卷第21頁），復觀諸被告與告訴人之對話訊息內容及卷附之「大桃園3C手機全新二手買賣交易平台」截圖，告訴人於106年7月16日晚間交付本案手機予被告後，先於同日晚間10時17分許傳訊息予被告稱「快哦！不要給我漏氣哦」，又於隔日即106年7月17日上午6時58分許傳送訊息予被告詢問「你該不會還沒PO吧...」，被告回稱「另外一隻啊」，告訴人再稱「快點處理，不然我要處理哦」，被告遂於106年7月18日晚間6時19分許於臉書「大桃園3C手機全新二手買賣交易平台」社團網站張貼其欲以新臺幣（下同）8,800元出售本案手機之文章後，又於同日晚間10時7分許傳送其與他人就本案手機之議價內容截圖予告訴人，並且稱「又一個智障。不看文章內容，直接密我」，有上開對話紀錄截圖及「大桃園3C手機全新二手買賣交易平台」截圖在卷可稽（見偵卷第23至26頁），而被告於本院審判程序時亦自承：本案手機出售後，我也會與告訴人分利潤、請吃飯等語（見院2卷第81頁），惟衡諸常情，倘告訴人係販賣本案手機予被告，而非與被告合作販賣手機，則告訴人於106年7月16日晚間交付本案手機予被告後，應不會一再催促被告張貼販售本案手機之文章，並稱若被告不處理的話，將拿回手機自己處理等語，而被告亦不會因告訴人之上開要求，即於同日於「大桃園3C手機全新二手買賣交易平台」社團網站張貼販售本案手機之訊息，並且將其與詢價客人之議價內容截圖傳送予告訴人，以告知本案手機之販售進度，並且於成功出賣本案手機後與告訴人朋分利潤，此實與銀貨兩訖後，賣方通常不會就其出賣之商品及所獲盈餘再行過問之常情相悖，而反與雙方合作販售商品，一方負責提供貨源、他方負責出售商品時，提供貨源之一方通常會詢問負責出售商品之他方出賣之進度、是否需要幫忙協助，而負責出售商品之一方亦會定期將出售進度匯報予其他合作夥伴，並且將出賣商品之利潤朋分乙情相符，足認證人即告訴人上開證稱其負責提供二手手機貨源，被告負責出售手機，2人屬業務合作關係乙節應屬事實，堪以採信，被告前開所辯顯屬犯後卸責之詞，無足憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開業務侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執
行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例、71年度台上字第7705號判決意旨參照）。又按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關（最高法院89年台上字第8075號判例、87年度台非字第295號判決意旨參照）。是倘行為人持有他人所有物非本於其己身業務執行之原因，而係基於其他租賃或委任關係持有，即不得論以刑法業務侵占罪。查被告自106年間起，即透過網際網路之社群媒體、購物網站為銷售平台，接受二手手機之供貨者委託出售，為從事業務之人，業如前述，則被告於上開時地將業務上所持有告訴人所交付委託出售之本案手機予以侵占入己，核其所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴書論以刑法第335條第1項之侵占罪，容有未洽，然因基本社會事實要屬同一，且本院於審理時已告知被告變更起訴法條之旨（見院2卷第80頁），俾便其行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡爰審酌被告與告訴人為業務合作關係，負責於網路上出售二
手手機之工作，竟違背義務而將告訴人提供之本案手機侵占入己，損害告訴人之財產法益，所為實無可取，且於犯後否認犯行之態度，亦未與告訴人和解、賠償損害，應予嚴懲，並兼衡被告自 陳高中 肄業之智識程度、目前待業無薪之經濟狀況、暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項、第3項定有明文。查被告侵占本案手機1支（64G，銀白色，IMEI序號：000000000000000號，含外盒1個），已經本院認定如前，雖未扣案，揆諸前揭說明，核屬犯罪所得，應依法沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第38條之1第１項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務中華民國108年12月30日
刑事第八庭審判長法官劉美香
法官馮昌偉法官呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。