裁判字號：最高法院100年台上字第2548號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二五四八號上訴人 賴文生 選任辯護人 謝清昕 律師
劉育志 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四四○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第七五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人賴文生持有如原判決附表（下稱附表）一編號㈠所示純質淨重四十八點八五公克之第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，爰維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第三項規定，論上訴人以持有第一級毒品達一定數量罪，處有期徒刑二年六月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞，及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決雖於事實欄認定警方見上訴人行跡可疑，上前盤查時，經上訴人同意檢視其身上物品云云，惟警方是否確有取得上訴人之同意搜索？並依法定程序出示證件？縱如原判決所認定，上訴人有同意警方檢視身上物品，然有無同意檢視隨身背包，尚不得而知，原審未傳訊查獲警員，以盡調查之責，逕以違法取得之毒品，資為認定上訴人犯罪事實之證據，有採證違背證據法則及調查職責未盡之違法。㈡、毒品外包裝與毒品均非上訴人所有，其所有人為年籍不詳之「 小胖哥 」，且該外包裝業已不能與毒品析離，原判決未依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收，而適用同條例第十九條第一項宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違法。㈢、上訴人於偵查及法院審理時均坦承犯行，態度良好，又係暫時代「小胖哥」保管扣案毒品，且未收取任何不法利益或報酬，復無施用毒品前科，足徵上訴人涉案情節輕微，素行良好，原判決量處有期徒刑二年六月，而未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，顯有不當。㈣、毒品危害防制條例第三十六條規定係因應民國九十二年七月九日修正而預留之緩衝期，是九十八年五月二十日修正公布之同條例條文，應無同法第三十六條之適用，依中央法規標準法之規定，自應於九十八年五月二十二日施行，原判決認自九十八年十一月二十日施行，尚有未洽等語。惟按：㈠、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新主張。本件上訴人於九十八年四月二日夜間十一時三十分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前，因形跡可疑經警上前盤查時，自願同意警方對其身體為搜索，執行搜索之警員亦依規定出示身分證件，有經上訴人簽名之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可憑（見偵字第七五０九號卷第十六、十七頁），上訴人及其選任辯護人於歷經偵查及第一、二審法院審理期間均未主張或抗辯警方有違法搜索之情事，於原審法院審理時更就檢察官所提出之證據明示同意得為證據（見原審卷第三十頁），乃於提起第三審上訴時，始主張毒品係警方違法搜索取得云云，依上開說明，即非適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決於理由內已敘明：上訴人辯稱海洛因及現金係「小胖哥」所有等情，並無證據可資佐證，復無從查證，尚難採信。所為說明與論斷俱無違背證據法則。則原判決以扣案盛裝海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為上訴人所有供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，於法即無不合，執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈢、量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，何況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明其審酌量刑之情形，且係在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，又原審既未認定上訴人所為犯罪情節有顯可憫恕之情狀，則原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，亦無違法可言。執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈣、毒品危害防制條例部分條文於九十八年五月二十日修正公布後，究應於公布後第三日即同年月二十二日生效，或應於六個月後之同年十一月二十日始生效施行，實務上雖或有爭議，惟無論採取何種見解，於本院判決時均已生效，則原判決適用有利於上訴人之修正前毒品危害防制條例相關規定，於判決結果不生影響，自不得執此為合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或係就事實審法院量刑等職權裁量暨於判決結果不生影響之事項，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十六日
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