裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3593號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3593號上訴人即被告 褚潘盛 選任辯護人 劉政杰 律師
李浩霆 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1492號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實褚潘盛明知大麻經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國110年3月底某日，在臺北市東區某夜店向某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）8,000元購入附表一所示第二級毒品大麻1包而持有之。然 褚潘盛嗣 因嫌棄大麻之氣味而未施用，竟先易上開單純持有第二級毒品大麻之犯意為意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，並意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於110年7月14日前數日，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式連結網際網路，並以暱稱「7」登入不特定多數人可共見共聞之通訊軟體Telegram，並加入有大麻交易機會之群組「420」（因4月20日為國際大麻日，故坊間習以420代表大麻），閱覽群組內他人之公開對話，並伺機出售上開大麻1包予他人。
適有桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員 姚繼群 以Telegram執行網路巡邏，見該群組名稱「420」係指大麻而認或涉有不法，遂加入該群組，並於見聞群組內確有他人發送意在詢購大麻之留言後，即喬裝為欲購買大麻之買家留言「桃園有俗一點的嗎？」等意在詢購大麻之語。褚潘盛見姚繼群發言詢問，即承前業已萌生之販賣第二級毒品以營利之犯意，以Telegram之秘密對話對話功能，私訊姚繼群「『你是』、『5』、『10』」等意指詢問姚繼群要購買之大麻數量為5克或10克，及「1/18」等意指大麻販售價格為1公克1,800元之內容，後雙方約定於110年7月14日中午，在桃園市○○區○○○○○路0號對面之高鐵停車場內交易，由褚潘盛以9,000元之價格販賣5公克之第二級毒品大麻1包予姚繼群。嗣於110年7月14日中午12時15分許，褚潘盛、姚繼群依約至上開地點會面，褚潘盛向姚繼群收取販毒價金9,000元（嗣於查獲後經員警取回）後，向姚繼群表示其已將約定販售之大麻以衛生紙包覆擺放在地上，請姚繼群自行撿起確認，經姚繼群確認該衛生紙內包覆之物品為雙方約定交易之大麻無誤，姚繼群及埋伏員警即表明警察身分而當場查獲。
理由
甲、程序部分本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，惟辯稱：
我原本沒有販賣大麻的故意，是警察每天聯絡我，一直催促我要不要賣大麻，還說他沒用大麻會睡不著，我的犯意才因此被挑起，本件屬於警方陷害教唆，應諭知無罪。經查：
一、前開犯罪事實，被告除爭執販賣毒品之故意是由員警挑唆而起外，其餘部分均坦承在卷，核與證人即喬裝員警姚繼群於偵訊及原審審理中之證述相符（偵卷第119-121頁，原審卷第96-100頁），並有證人姚繼群製作之110年7月14日職務報告、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體Telegram「420」群組截圖畫面、證人姚繼群與被告聯繫本案第二級毒品交易之通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片（偵卷第15、19-25、51-55頁）可佐，另有扣案如附表一、二所示煙草1包、IPHONE行動電話1支可憑，而前揭煙草經送法務部調查局濫用藥物實驗室，以化學呈色法及氣相層析質譜法檢測，檢出第二級毒品大麻成分（淨重4.70公克，驗餘淨重4.69公克），有該局110年8月27日調科壹字第11023009050號鑑定書（偵卷第113頁）可參，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、被告雖辯稱原無販賣第二級毒品之犯罪故意，係遭員警引誘後始萌生犯意而販賣毒品，然而：
（一）按「誘捕偵查」之偵查類型區分為兩種，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。「創造犯意型誘捕」又稱「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。由於此係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。「提供機會型之誘捕偵查」又稱「釣魚偵查」，此係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，具有司法警察權者僅係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而利用機會加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚偵查」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院最高法院111年度台上字第2118號刑事判決、98年度台上字第7699號刑事判決意旨參照）。
（二）依證人即喬裝員警姚繼群之證述，可見本案交易是由被告主動私訊詢問員警要購買多少數量之大麻：
1、證人姚繼群於偵訊中結證稱「（問：這個『420』群組，是要買或要賣大麻的人會加入的？）是的」、「（問：在你發言說『桃園有俗一點的嗎』之前，你並沒有私下一對一的問被告是否有要販賣，是否如此？）是的，我沒有問，且我發言之前，也不知道帳號暱稱7有要販賣，我也沒有注意他的帳號，因為該群組內有300多人」（偵卷第120頁）。於原審審理中結證稱「我執行網路巡邏勤務，在通訊軟體Telegram上面有一個群組叫『420』，420是國際大麻日，就是大麻的代稱，我觀察一陣子這個群組交易模式，都是買家發問有沒有貨，我就在群組詢問桃園有沒有大麻可以供應，被告就私訊我說要販賣大麻。我在群組發問『桃園有俗一點的嗎？』，但我沒有私下詢問被告是否有販賣，被告是用Telegram的秘密功能私訊我，因為他看到我發言之後，這群組大部分都是買賣大麻，他沒有明講是什麼東西，只有問我數量要幾個。對話中『你是』、『5』、『10』，這些對話是對方說的。我說『我還以為518是什麼垃圾哈哈』，這是在談論價錢，5是5公克，18是價錢，然後1公克1,800元，我以為他說5公克才1,800元，所以我才誤以為這個價錢OK。這些對話紀錄是我請同事另外用手機翻拍下來的」（原審卷第96-100頁）。
2、經核證人姚繼群所稱以Telegram私訊對話與被告約定交易大麻之經過，與卷附通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵卷第53-54頁）相符，足見其所證因網路巡邏加入Telegram上以國際大麻日為代稱之「420」群組，因該群組多從事於大麻買賣，其在群組內喬裝買家發問「桃園有俗一點的嗎？」後，被告即主動私訊與其聯繫，詢問其所需大麻之數量並告知販售價格乙節屬實。
（三）依被告所供與員警聯繫互動之經過，堪認其加入「420」群組本即具有販賣大麻之意，且在群組中伺機販賣，見員警在群組內發問表示有購買需求後，即主動私訊對方詢問欲購買之大麻數量與價格：
1、被告於偵訊中供稱「被警方查扣之大麻是110年3月我在臺北某夜店跟一名男子以8,000元買，本來要自己用，後來覺得很臭就沒用，就一直放家裡」、「（問：為何會加入『420』群組？）想說該群組裡可能有人需要大麻，我就加入看看，之前聽說420是指大麻」、「（問：加入該群組目的是想說可以把手上的大麻賣掉？）是」、「（問：依手機畫面，喬裝員警詢問『有空？』你就回『你是、5、10』？）是。5、10各指5克、10克的大麻」、「（提示手機畫面，是否均為你與喬裝員警的對話？）是，全部對話就這樣」、「（問：你跟喬裝員警約定大麻價金及重量？）5克9,000元」、「（問：所以你是因為該群組的人可能想買大麻，所以喬裝員警只講『有空？』，你就知道他要買大麻？）他在群組先說有缺糧食，我當時就知道是指大麻，後來才跟他聊天」、「大麻留著也沒用，對方丟訊息給我兩三天，我想說加減賺一點錢」（偵卷第79-81頁）。於本院審理中供稱「（問：你跟警察私訊時，你在私訊中有談到『你是、5、10』？）有」、「（問：這是什麼意思？）『5』是代表我當時身上有5公克大麻，『你是』是指對方有PO文，所以我詢問對方要多少大麻」（本院卷第93頁）。
2、徵諸被告上開供述，可見其知悉Telegram群組「420」意指「大麻」，且其加入該群組之目的係認為可能有成員需要大麻，為將自己先前購得、但「很臭」而「留著也沒用」之大麻出售以多少賺取利潤，故見喬裝員警在該群組內留言表示「缺糧食」，即知所指為「大麻」，遂與喬裝員警聊天並詢問「5、10」等欲購買之大麻數量及告知販售價格，嗣議定交易價格數量，被告所供上情核與證人即員警姚繼群所證查獲經過相符一致，堪信屬實。又被告係抱持販賣大麻以營利之犯意加入「420」群組，足見被告本即具有販賣大麻之意，僅係在群組中尋覓交易機會，是被告販賣大麻之犯意於員警在群組內發送有意購買大麻之訊息前即已存在，顯非由員警以不正當手段挑唆引起甚明。從而，員警僅係對於本具有販賣大麻故意之被告，以表露有購買大麻需求之方式，令被告主動詢問欲購買之大麻數量並告知販售價格，而實行販賣大麻之構成要件行為，員警上開行為核屬偵查犯罪技巧範疇之「釣魚偵查」，並非「陷害教唆」無訛。被告辯稱原本無販賣大麻之故意，係遭員警陷害教唆，本件應為無罪判決云云，顯屬無據。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣大麻未遂犯行已可認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案為警方喬裝為購毒之人，自始不具購毒真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
又被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由
（一）未遂犯部分：被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為警方所喬裝而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
（二）偵審自白部分：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院108年度台上字第1387號、110年度台上字第4132號判決意旨參照）。
2、據被告於偵訊中供稱：大麻留著沒用，對方丟訊息給我兩三天，我想說加減賺點錢，承認販賣第二級毒品未遂犯行等語（偵卷第81頁），以及原審與本院審理中均承認檢察官起訴之販賣大麻事實（原審卷第48頁，本院卷第98頁），堪認其對於本案販賣大麻之犯罪事實業已坦承。而被告及其辯護人雖主張被告販賣大麻係遭員警「陷害教唆」所致，然被告就其欲販賣大麻之客觀事實既坦承在卷，而上述主張僅係爭執警方是否以陷害教唆方式查獲本案，屬法律上應如何評價之問題，無礙於被告對本件犯罪事實自白之認定，是以，被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第100頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑2年6月，而被告擬販售之第二級毒品大麻，危害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。
參、駁回上訴理由原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白及未遂減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定，並審酌被告為圖營利，竟販賣第二級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，倘該大麻毒品流佈於市，顯將危害社會治安及國人健康，又其固坦認販賣第二級毒品之事實，惟辯稱係遭員警陷害教唆始為本案犯行，圖將其犯罪起因推諉於依法執行犯罪偵查之員警，惟念本次販賣之第二級毒品幸未流入市面，暨其自陳大學畢業、從事於雞隻販售職業之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。另就沒收部分諭知：①扣案如附表一所示之第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又盛裝上開大麻之包裝袋，因殘留其上之大麻無法完全析離，併予宣告沒收銷燬；②扣案如附表二所示之IPHONE行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有並供其與喬裝員警以通訊軟體Telegram聯繫本案販賣毒品犯行所用之物（偵卷第81頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。被告以本案係陷害教唆為由提起上訴，然本件員警與被告聯繫交易大麻並相約見面之偵辦作為並非陷害教唆，業經本院詳述如前，是其提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國111年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號扣案物名稱備註1第二級毒品大麻1包（煙草，驗前淨重4.70公克【原判決誤載為4.07公克】，因鑑驗取用0.01公克用罄、驗餘淨重4.69公克）及其包裝袋1個。僅沒收驗餘之第二級毒品大麻及其包裝袋1個。附表二：
編號扣案物名稱1被告褚潘盛所有之IPHONE廠牌行動電話1支及其配用之門號SIM卡1張