裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3689號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3689號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告游登瑋選任辯護人柯士斌律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第65號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第6917號、第7297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游登瑋犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年肆月。
事實
一、游登瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 曹賢正 。嗣經曹賢正向警方供出游登瑋，並經警於民國110年9月15日12時許，持法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票至游登瑋位於宜蘭縣○○市○○路0段000號住處將其拘獲。
二、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵辦起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，關於證人曹賢正於警詢中之證述，係屬被告游登瑋以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程序已表示不同意作為本案證據使用，亦不符傳聞法則例外之規定，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上述證據外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力，且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力。又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命（以下略稱安非他命）犯行，辯稱：其從來沒有賣過毒品給曹賢正，是其向曹賢正買毒品，起訴書所指那幾天其都沒有出門云云。辯護人則為被告辯以：附表編號1部分，從譯文無法證明被告有賣曹賢正毒品，是曹賢正要跟被告借款新臺幣(下同)500元；附表編號2部分，是曹賢正找被告合資購毒，問被告身上有多少錢，但被告那天沒有外出見曹賢正；附表編號3部分，自譯文內容可以知被告手機壞掉請曹賢正幫忙送修，被告最後說「不要害我」，是指被告向他人購毒。又本案譯文及訊息並未提及毒品暗語，無法認定毒品種類及是否談及毒品交易。本案僅有曹賢正之單方陳述，並無其他積極證據資為補強，無從為被告有罪之認定云云。經查：
㈠、附表一編號1部分：⒈證人曹賢正於偵查證稱：「依照通訊紀錄那天是我問他有無
安非他命，買500元，在他家旁邊的OK附近，也就是○○路0段000號附近，他給我1包，不知道幾克，我回家吸，的確是安非他命沒錯。」(110年度他字第595號卷〈下稱他字卷〉二第228頁)；於本院審理時證稱：「（問：在109年10月23日10時30分，你與被告說，你等一下一張拿500元不是200元的，是何意？）向他購買500元的安非他命。」、「（問：11時16分你表示你人已經在OK，是何意？）我在OK便利商店等他。」、「（問：OK便利商店是否離被告家很近？）很近，距離他家差不多走20步路。」、「（問：11時39分與被告通話21秒，是否還記得通話內容？）說我人已經到了你怎麼還沒來。」、「（問：通話後你是否有到OK便利商店拿500元給被告，被告也拿500元的安非他命給你？）是，有。」等語（本院卷第163至164頁）⒉對照如附表二所示證人曹賢正與被告之訊息內容，核與證人
曹賢正上開證述其確實基於購買安非他命之動機向被告聯絡洽詢關於交易之時間、地點及價格，其後雙方見面等情節均相符合。
⒊被告雖辯稱此次並未與證人曹賢正見面，惟觀諸附表二之內
容，證人曹賢正自109年10月23日10時28分許即開始傳語音訊息予被告，同日10時30分與被告通話53秒，隨即又傳訊息提醒被告「等一下拿，是要拿一張是拿，一張拿五百元的喔，不是兩百元的喔，你要拿五百元的喔。」，之後於同日11時23分許傳送語音訊息：「我在你家樓下囉，你拿下來啦。
」，復於同日撥打網路電話與被告通話21秒，可見證人曹賢正確已至被告住處樓下，並與被告通話見面。若被告並未下樓與證人曹賢正見面，則依常情，證人曹賢正應如其最後通話前之反應，會一再催促被告，然依通話內容顯示，於109年10月23日11時39分後，證人曹賢正即未再打電話或傳訊息給被告，益徵當日被告確有與證人曹賢正見面。
㈡、附表一編號2部分：⒈證人曹賢正於偵查證稱：「電話中有提到1100就是我要跟他
拿安非他命的價格，這次是在○○路的OK便利商店，價格就是1,100元一包，回去有吸食，的確安非他命沒錯。」(他字卷二第228頁)；於本院審理時證稱：「（問：第二次，110年1月24日19時56分，你與被告通話，被告說我這邊剩1100元，你說好，被告說不要少，並說我9點才能過去，是何意？）就說他9點才能過來。」、「（問：那時是否有說要買多少錢安非他命？）就是1100元。」、「（問：這次是否確實拿1100元給被告，被告也拿1100元的安非他命給你？）是。」、「（問：你是否曾與被告合資購買安非他命？）沒有。」、「（問：你是否曾請被告幫你買安非他命？）我沒有請他幫我買，就是跟他購買。」、「（問：你們用電話聯繫為何沒講到要買何東西？多少數量？若被告要賣安非他命，被告說剩1100，你說好，被告說不要少喔，是何意？為何不是你講你要買多少錢？）他那時候說剩1千，我說好，他說不要少，叫我金錢不要少給他。」、「（問：剩1100為何意？）他的量剩1100，他剩1100元的安非他命。」等語（本院卷第164、168頁）。
⒉對照如附表三所示證人曹賢正與被告之訊息內容，核與證人
曹賢正上開證述其確實基於購買甲基安非他命之動機向被告聯絡洽詢關於交易之時間、地點及價格，其後雙方見面等情節均相符合。
⒊被告雖辯稱係要與證人曹賢正合資購買云云，惟觀諸二人之
對話內容，並未談及要合資之事宜。參以依被告所提其與證人曹賢正間於110年2月8日之對話紀錄截圖(他字卷二第142頁)，若證人曹賢正要與被告合資購買毒品，即於對話內容中明白詢問被告是否要合資，然於110年1月24日之對話內容中，證人曹賢正並未見有談到要與被告合資之事，且被告亦有明確告知證人曹賢正「我這剩1100」，曹賢正回：「哪好啦」，被告復稱：「不要少喔」，顯然亦非談合資之事，是被告此部分所辯亦非可採。
㈢、附表一編號3部分：⒈證人曹賢正於偵查證稱：「依照對話紀錄，被告叫我直接去O
K找他，這次是買2,000元1包，我回去吸的確是安非他命」(他字卷二第228頁)；於本院審理時證稱：「（問：110年3月3日5時48分被告未接電話，你有留言給被告，稱有事找他，看到請他回電給你，是何意？）我要問他那裡有沒有安非他命要向他購買。」、「（問：你當天晚上23時31分，是否有跟被告說你人已經在OK便利商店叫他出來，是何意？）跟他說我人已經到。」、「（問：這次是否確實以2000元跟被告購買安非他命？）有。」、「（問：你錢有給他嗎？）有。」、「（問：他有給你安非他命嗎？）是。」、「（問：為何當天交易完晚上11時52分，他有打電話給你說，叫你朋友別害我，人家私下給我的價格，不要害我，是何意？）就是人家給他的價格都很低，說他拿的價錢比外面市價還要低，叫我不要四處亂說他價格可以拿很低，會打壞行情。」等語（本院卷第164至165頁）。
⒉對照如附表四所示證人曹賢正與被告之訊息內容，核與證人
曹賢正上開證述其確實基於購買甲基安非他命之動機向被告聯絡洽詢關於交易之時間、地點及價格，其後雙方見面等情節均相符合。
⒊被告雖辯稱是被告手機壞掉請證人曹賢正幫忙送修云云，惟
觀諸被告所提110年3月1日至2日與證人曹賢正間之對話紀錄截圖（原審卷第61至65頁），可見於提及手機維修之事宜時，二人均明白在文字中打出手機之字樣，然於110年3月3日證人曹賢正要找被告時即隱晦稱：「有事找你看到回電給我嘿」、「我人在0K你人呢出來呀？」，益徵證人曹賢正並非找被告談手機之事，否則於訊息中即可明白表示手機之相關訊息，故被告所辯並非可採。
㈣、被告及辯護人雖又以：附表二、三、四所示之通訊監察內容並未提及交易物品，更無任何與價格、數量相關之內容，難為證人曹賢正證述之補強證據云云。然按毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之違法行為，此為眾所皆知之事，從事毒品買賣之人為避免遭查緝風險，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均會以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，更謹慎者甚至於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再談論之方式為之，或是雙方約以偵查機關無法進行通訊監察之通話方式言明重要交易內容，以免暴露犯罪跡證，此乃法院審判職務所已知之事。本案觀諸如附表附表二、三、四所示之內容，被告與證人曹賢正於通話中雖未明示毒品交易事宜，惟稽之附表二、三、四內容，可知被告與證人曹賢正聯繫後，隨即於約定地點碰面，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱描述交易毒品情形之語句。又證人曹賢正於本院訊問時亦證稱：「（問：你這三次跟被告買安非他命，都沒有直接在對話內容或訊息中提到安非他命的字眼，被告如何知道你是要跟他買安非他命？）因為我打給他他就知道了，之前跟他碰面就有講好，我打給他，他就知道我打給他的意思是什麼。」、「（問：平常買安非他命是否會用暗語或代號？）沒有。」、「（問：那如何知道你要買的是安非他命？）跟賣方之前就會當面先講好，打電話就知道意思、知道我要幹嘛。」、「（問：你和被告也是先講好嗎？）是。」等語（本院卷第170頁），已明白證稱其與被告間就毒品之交易不會在對話中談及毒品之名稱或暗語。參以被告於原審亦坦承「剩1100」、「不要少喔」、「叫你朋友別害我啦！人家私下給我的價格，不要害我啦」等語係其與證人曹賢正談論毒品之相關內容（原審卷第126至127頁），益徵被告與證人曹賢正間在以電話或通訊軟體通聯談及毒品時均不會明白表示，僅會以雙方知悉之話語討論。此節核與毒品交易實務上，從事毒品買賣之人為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，均會以隱晦、含混之暗語或代號為之，而不會敘及其他毒品交易之細節，俟雙方碰面時方直接談論之情形，並無二致。況證人曹賢正與被告於上揭譯文所示時間既非交易當場立即為警人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱其與被告係另事相約見面、交易終未成功等搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟證人曹賢正非但證稱其與被告聯繫購毒事宜，更進一步指證與被告交易之地點，並由被告交付毒品、收取毒品對價等節。佐以證人曹賢正所涉犯者均為罪責非重之施用毒品犯行，有其本院前案紀錄表及裁定書、處分書附卷可稽，並無供出毒品上游獲取寬減刑期之必要，且證人曹賢正於本院證稱與被告是國中學長學弟關係，與被告之前沒有不愉快、嫌隙或金錢借貸關係等語（本院卷第162頁），證人曹賢正亦無甘冒偽證罪責，設詞誣陷被告之動機。足徵證人曹賢正於偵查、審理中所證於附表一編號1至3所示之時、地，向被告購得各該編號所示之安非他命等情，堪予採信。
㈤、按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查，被告與證人曹賢正間，並非至親，被告卻肯甘冒風險販賣安非他命予證人曹賢正，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險而販賣毒品予證人曹賢正之理。從而，被告本案販賣第二級毒品犯行，其主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈥、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，委無足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告就附表一各編號販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、被告於偵查及歷次審理中，均矢口否認有為本案各次販賣第二級毒品犯行，業如前述，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠、原判決未綜合判斷，而予以割裂評價，逕謂證人曹賢正所為不利於被告之供述缺乏補強證據可佐，遽認不能證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告知悉毒品對身心健康、社會治安危害至鉅，無視法禁，為貪圖不法利得而販賣安非他命牟利，助長毒品氾濫，所為應予非難。兼衡被告販賣次數、金額、交易對象僅1人，否認犯罪之犯後態度，暨被告自述高職畢業之智識程度，在宜蘭餅名產店工作，未婚，現自己居住，不需撫養家人之生活狀況等情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。復衡酌以被告所犯上開各罪之罪質、行為態樣、時間空間之密接程度、販賣對象人數、金額、毒品種類，暨責任非難重複之程度、罪數所反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則，定其應執行之刑如主文第2項所示。
四、沒收：被告就附表一所示3次販賣第二級毒品犯行所得價金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之毒品殘渣袋2包、玻璃球3顆，並無證據證明與本案販賣第二級毒品有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官劉憲英提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國111年12月20日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一編號交易時間交易地點交易數量、價格(新臺幣)主文1109年10月23日11時39分許宜蘭縣○○市○○路0段000號甲基安非他命1包（重量不詳）500元游登瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年1月24日20時許宜蘭縣○○市○○路0段000號之OK便利商店外甲基安非他命1包（重量不詳）1,100元游登瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年3月3日23時30分許宜蘭縣○○市○○路0段000號之OK便利商店外甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元游登瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二(他字卷二第176至177頁、原審卷第47至51頁)：時間對話內容109年10月23日10時28分許曹賢正(臉書暱稱為 林孝地 )傳送16秒語音訊息：你再不接電話，我要去你家找你囉，快一點給我接電話，你爸我等你等一整晚了，等一眠了啦（臺語），再不接我等一下就直接去你家找你了。109年10月23日10時30分許曹賢正撥打網路電話與被告通話53秒109年10月23日10時30分許曹賢正傳送40秒語音訊息：等一下拿，是要拿一張是拿，一張拿五百元的喔，不是兩百元的喔，你要拿五百元的喔，因為誰叫你給我等一整晚，我等了一整夜，所以等一下是要拿五百的，這樣才講得過去，如果你拿兩百的，這樣說得過去嗎？誰叫等你等了一整夜，你這樣有意思嗎，等一下要拿五百的，了解嗎？109年10月23日11時14分、11時15分、11時16分、11時19分、11時21分、11時22分、11時23分許曹賢正撥打網路電話被告未接109年10月23日11時16分許曹賢正傳送27秒語音訊息：我人已經在OK了啦，你不是說11點？到底，快一點啦，要我等多久，還是我直接走去你比較快？快點我已經看了五個紅綠燈了欸，五個紅綠燈，快點啦。109年10月23日11時23分許曹賢正傳送9秒語音訊息：喂，我在你家樓下囉，你拿下來啦。109年10月23日11時38分許曹賢正撥打電話被告未接109年10月23日11時39分許曹賢正撥打網路電話與被告通話21秒附表三(他字卷一第28至29頁、原審卷第53至55頁)：
時間對話內容110年1月24日19時51分許曹賢正撥打電話被告未接110年1月24日19時56分許曹賢正撥打網路電話與被告通話1分58秒110年1月24日20時9分許被告：我這剩1100曹賢正：哪好啦被告：不要少喔(曹賢正按讚傳送貼圖)被告：但我要9點才能過去曹賢正：恩準時9點被告：恩附表四(他字卷一第30至32頁)：
時間對話內容110年3月3日5時47分 許哈露 110年3月3日5時48分許曹賢正撥打電話被告未接曹賢正：有事找你看到回電給我嘿110年3月3日15時21分、15時25分、16時16分、16時17分許曹賢正撥打電話被告未接110年3月3日22時20分許被告撥打網路電話與曹賢正通話52秒110年3月3日23時27分許曹賢正撥打電話被告未接110年3月3日23時29分許曹賢正撥打電話被告未接110年3月3日23時29分許曹賢正撥打網路電話與被告通話10秒110年3月3日23時31分許曹賢正撥打電話被告未接曹賢正：我人在0K你人呢出來呀？110年3月3日23時52分許被告撥打網路電話與曹賢正通話36秒被告：叫你朋友別害我啦！人家私下給我的價格，不要害我啦(被告傳送按讚貼圖)