裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第544號上訴人即被告 陳雅君 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1640號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳雅君基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年5月13日中午12時許，在桃園市○○區○○○街000巷00號住處內，利用玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，旋又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開地點，將海洛因摻入香菸內方式施用第一級毒品海洛因。嗣於同日下午4時15分許，因另案遭通緝，自行前往桃園市政府警察局楊梅分局報到，於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開施用海洛因及甲基安非他命犯行之前，主動向員警自首上開犯行，並接受裁判，警方經其同意接受採尿送驗，結果呈有鴉片類及安非他命等第一、二毒品代謝物陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳雅君（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第16至17、77至79頁，原審卷第34、38頁，本院卷第78頁），且被告至警局報到後，經其同意，採尿送驗，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，復以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局出具被採尿人尿液暨真實姓名與編號對照表、勘查採證同意書、桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步檢驗報告單及台灣檢驗科技股份有限公司於108年5月27日出具濫用藥物檢驗報告書在卷可稽（見偵查卷第27至33頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第516號為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自101年6月20日起至102年12月19日止，惟被告於緩起訴處分期間，因再犯施用第二級毒品罪，而經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第62號判決判處有期徒刑3月（2罪），定應執行有期徒刑5月確定，嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官以102年度撤緩字第42號撤銷前揭緩起訴處分，復經臺灣新竹地方法院以102年度竹簡字第404號判決判處有期徒刑3月（2罪），並定應執行有期徒刑5月確定等情，有刑事資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告犯施用毒品罪遭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪之紀錄，本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之5年後再犯之情形，檢察官依法起訴，自無不合。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）又被告因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第62號判決分別處有期徒刑3月（2罪），定應執行有期徒刑5月確定（編號1），因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以102年度訴字第106號判決分別處有期徒刑5月、2月確定（編號2）；因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹簡字第404號判決判處有期徒刑3
月（2罪），定應執行有期徒刑5月確定（編號3），所犯上開1、2、3案件接續執行，於103年10月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6月又5日，於105年11月8日縮刑期滿徒刑執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。經審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯之前案均係施用毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，應生惕勵，徹底戒除毒癮，然其又犯施用毒品犯行之本案，足見被告具有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。經查，被告因另案通緝，而於上開時間自行前往桃園市政府警察局楊梅分局報到，被告於警查悉其有毒品前科紀錄且詢問其是否仍有施用毒品之際，即主動向員警坦承有施用第一、二級毒品犯行，並同意接受採尿、送驗等情，有被告之警詢筆錄、桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見偵查卷第14至16、35頁），足認員警雖知悉被告為毒品列管人口，且依經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，惟尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，被告即主動供出其犯罪行為，復未逃避接受裁判，是被告所犯上開施用第一、二級毒品犯行，應合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定均減輕其刑。前開犯行既有上揭加重、減輕事由，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、駁回上訴之理由
（一）原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，事證明確，分論併罰，依累犯規定均加重其刑，又認符合自首而均減輕其刑，並依法先加後減之，且審酌被告前因施用毒品經緩起訴付戒癮治療，又多次犯施用毒品罪，經判處徒刑入監執行，猶未戒斷毒癮未戒絕毒癮革除惡習，再度施用有害之毒品海洛因、甲基安非他命，應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，及施用毒品本質乃戕害自身健康情形，本於刑罰一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪動機、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月，施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持。
（二）被告上訴坦認上開犯行，但稱當時因通緝，是我自己到警局報到的，且配合警方調查採尿，應從輕量刑，原審判決過重等語。然量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權依法裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決依法審酌本案累犯加重及自首減輕之事由後，關於所量處之宣告刑業於理由內具體說明其審酌之依據及理由（見原判決理由論罪科刑欄二之（五）所載），係審酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用或輕重失衡之情形，況依卷附被告之前案紀錄表所示，屢犯施用第一、二級毒品罪遭法院判刑確定，於105年間因施用第一、二級毒品，經本院以105年度上訴字第2604號判決上訴駁回確定（原審判決有期徒刑6月、4月)，於106年間施用第一、二級毒品，則經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第739號判決有期徒刑7月、5月確定，於107年間犯上開施用毒品犯行經臺灣桃園地方法院以108年度訴緝字第50號判決有期徒刑7月、6確定，及經新竹地方法院以108年度訴緝字第26號判決有期徒刑8月、7月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可佐。而本案被告有累犯加重及自首減輕之事由，此外別無其他法定減輕事由，原審所量定之刑對照上開紀錄所載以觀，並無輕重失衡之違法或不當情事，上訴意旨指摘原判決量刑不當云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國109年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。