裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第640號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱彥峯選任辯護人蔡皇其律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第16301號）本院判決如下：
主文邱彥峯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得第三級毒品一粒眠壹佰顆、新臺幣壹萬元及不詳電子產品壹臺，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元及不詳電子產品壹臺，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、邱彥峯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以不詳電子產品連結網際網路並以Messenger通訊軟體與 潘玟 卉聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，於民國108年3月12日0時許，在 潘玟卉 位於新北市○○區○○街0段000巷
0○0號2樓D房居所內，交付重量約4公克之甲基安非他命予潘玟卉，並收取潘玟卉交付之毒品對價新臺幣（下同）
1萬元及第三級毒品一粒眠100顆，而販賣甲基安非他命予潘玟卉1次。又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以不詳電子產品連結網際網路並以Messenger通訊軟體與潘玟卉聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，於108年3月13日某時許，在潘玟卉上址居所內，交付重量約8公克之甲基安非他命予潘玟卉，並收取潘玟卉交付之價金2萬元，而販賣甲基安非他命予潘玟卉1次。嗣於108年3月13日16時30分許，為警在上址查獲潘玟卉，並扣得潘玟卉向邱彥峯購買未及施用完畢之甲基安非他命4包（毛重約4公克，即編號2至編號5），始循線查悉上情（潘玟卉所涉違反毒品危害防制條例案件，由臺灣新北地方檢察署檢察官另案偵辦中）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告邱彥峯以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人潘玟卉於警詢及偵查中、證人即潘玟卉之男友 鄭建宏 於警詢時證述之情節相符，並有證人潘玟卉與被告以Messenger通訊軟體對話之截圖畫面、監視器翻拍畫面、本院核發之108年度聲搜字第367號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲現場及扣案物品照片等在卷可稽，被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。至證人潘玟卉於偵查中雖稱108年3月12日係以現金1萬多元及第三級毒品一粒眠100、200顆為對價，向被告購買4公克之甲基安非他命等語，惟關於此次交易之確切金額及一粒眠數量，卷內並無具體證據可佐，則依罪疑有利被告之訴訟原則，應認被告本次交易毒品取得之對價為現金
1萬元及一粒眠100顆，併予敘明。
二、再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於行為時係智識正常之人，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又證人潘玟卉與被告並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？堪認被告所為上開2次販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖，至為明確。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按刑法47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院
104年度台非字第97號判決、104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告前於106年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院及本院以106年度簡字第1405號、106年度簡字第8150號判決處有期徒刑2月、3月確定，並經本院以
107年度聲字第1530號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於107年10月6日執行完畢，此案件嗣後雖與被告另犯施用毒品經本院判以107年度審訴字第1436號判決處有期徒刑
3月確定之案件，合併定應執行刑為有期徒刑6月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，然依照最高法院10
4年度台非字第97號判決及最高法院104年度第6次刑事庭會議決議見解，被告前案既已於107年10月6日執行完畢，即不因嗣後合併定應執行刑而影響前案已執行完畢之事實，則被告於前案執行完畢後5年內再犯本件販賣第二級毒品罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件；又參以司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，觀諸被告前案構成累犯之犯罪類型及本案犯罪情節，認無上開情事，是本件被告所犯上開各罪，除法定刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就上開各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯各次販賣第二級毒品犯行，分別減輕其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並與前揭加重規定依法先加後減之。
三、辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告本案所犯2次販賣第二級毒品犯行，販賣對象雖僅有證人潘玟卉1人，惟各次販賣甲基安非他命之重量達4公克、8公克，數量非微，對社會治安造成之危害非輕，其罪刑經以偵審自白之規定減輕刑度後，最低度法定刑與被告各次犯行相比，客觀上難謂有情輕法重而足以引起一般同情之情況，核與刑法第59條之要件不符，故辯護人上開主張，尚無足採。至被告於案發後雖主動供出毒品來源為「 楊承恩 」，並提供「楊承恩」資料予員警，惟被告於該次警詢筆錄中並未將其與「楊承恩」交易毒品之時間、地點、數量、金額、對話紀錄等具體事證供警方查證，致員警無法偵辦「楊承恩」涉嫌毒品危害防制條例案件等情，有新北市政府警察局板橋分局108年10月14日新北警板刑字第1083557468號函
1紙在卷為憑，則被告雖曾供出其毒品來源為「楊承恩」，惟偵查機關迄今均未能因此查獲「楊承恩」，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為國中肄業之智識程度、無業而家庭經濟小康之生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。被告就108年3月12日販賣第二級毒品犯行之犯罪所得即現金1萬元、第三級毒品一粒眠100顆，及108年3月13日販賣第二級毒品犯行之犯罪所得現金2萬元，均未扣案，惟證人潘玟卉陳稱已將上開對價交付予被告，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。未扣案之不詳電子產品1臺，係供被告用以登入通訊Messenger軟體與證人潘玟卉聯繫各次交易毒品事宜，為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，且無證據顯示上開物品業已滅失，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告各次犯行之主文項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至證人潘玟卉於另案為警查扣其向被告購買尚未施用完畢之第二級毒品甲基安非他命4包暨其餘扣案物，或與被告本件販賣毒品犯行無涉，或屬證人潘玟卉另案涉犯毒品危害防制條例案件之重要證物，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。
中華民國108年10月31日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國108年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。