裁判字號：臺灣臺南地方法院98年保險簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：給付保險金
臺灣臺南地方法院民事判決98年度保險簡上字第1號上訴人甲○○被上訴人華山產物保險股份有限公司法定代理人丙○○（即清理人財團法人保險事業發展中心負責訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國98年3月13日本院台南簡易庭97年度南保險簡字第6號第一審判決提起上訴，經本院於99年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟壹佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠台灣高等法院 高雄 分院（下稱高雄高分院）97年度上字第87
號係上訴人就其於台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度訴字第346號敗訴部分提起上訴，並請求訴外人 陳豐裕 、日日泰交通事業有限公司（下稱日日泰公司）再增加給付和解金，與本案係上訴人就其於高雄地院96年度訴字第346號第一審勝訴部分聲請假執行被上訴人對陳豐裕、日日泰公司之賠償金不同，二者為各別之案件，並非同一案件，被上訴人尚不得以其已給付上訴人和解金為由，而主張其無須給付高雄地院96年度訴字第346號上訴人勝訴部分之賠償金。又高雄高分院97年度上字第87號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）內已載明係就上訴人提起上訴主張再增加給付所為之和解，而被上訴人並未就其高雄地院96年度訴字第346號第一審判決敗訴部分提起上訴或附帶上訴，且其明知前開第一審敗訴部分已經上訴人向本院聲請假執行，並已同意於判決確定後即予給付，則系爭和解筆錄之和解金當然不包括高雄地院96年度訴字第346號上訴人勝訴部分之賠償金。再者，系爭和解筆錄中以括弧記載「不含已理賠之新台幣（下同）179,489元之汽車強制責任保險金」，亦足證系爭和解筆錄之和解金與高雄地院96年度訴字第346號上訴人勝訴部分之賠償金無關。遑論系爭和解筆錄亦記載「二、上訴人其餘請求拋棄」，其意乃係就上訴人於第二審之其餘請求拋棄，並無「第一審之判決賠償金部分及假執行均拋棄或撤回假執行」之記載，自不包括未經上訴部分在內，否則，不僅與上訴標的暨金額不符，而有訴外裁判之嫌，且違背上訴之事理。況高雄高分院亦因兩造達成和解，而退還以上訴之訴訟標的金額256,2012元計算上訴裁判費用之3分之2，即39,664元。
㈡高雄高分院97年度上字第87號97年8月14日之勘驗筆錄（下
爭系爭勘驗筆錄）與系爭和解筆錄係先後製作，經對照後可知，系爭和解筆錄僅就高雄高分院前開案件第二審之上訴請求達成和解，並不及於前開案件第一審已判決上訴人勝訴並得假執行之賠償金。而系爭和解筆錄之文字既已表示當事人真意，自無須別事探求，並不得反於契約文字而更為曲解。
㈢證人 葉張基 律師之證述及其電子信箱之內容，與系爭勘驗筆
錄、系爭和解筆錄均有所出入，僅係其個人內心想法、意見及單方面認知，並不足推翻或曲解系爭和解筆錄之明確文義。另被上訴人於上訴人以存證信函催請法官後一個月後始以保單墊付和解金，足證證人葉張基律師所陳被上訴人須一個月作業時間始能給付賠償金等情並非事實。且證人葉張基律師亦自承其係被上訴人所聘請為訴外人日日泰公司、陳豐裕於高雄高分院97年度上字第87號案件之訴訟代理人，並接受被上訴人之指示行事，實際上則為被上訴人所僱用，是被上訴人於前開高雄地院96年度訴字第346號案件中並未提起附帶上訴，則高雄地院前開案件判決上訴人勝訴部分之437,988元，即不屬系爭和解筆錄範圍內。另，證人葉張基律師與被上訴人間既有利益關係存在，其證詞即有偏頗，不足憑採。且倘若系爭和解筆錄之和解金額確實包括高雄地院96年度訴字第346號上訴人勝訴部分之賠償金在內，則應於系爭和解筆錄中記載明確。遑論和解時，兩造自始至終皆未談及包括前開案件第一審之賠償金。原審不依職權審酌具有公信力之系爭勘驗筆錄及傳喚上訴人夫婿 葉福興 到庭調查和解當時情形，而僅以證人單方事後所證，完全背離常態事理及經驗法則，當不具有憑信力。
㈣被上訴人於本院97年度執字第44046號（以高雄地院96年度
訴字第346號第一審判決為執行名義）執行程序中既已同意於判決確定後即給付賠償金，兩造於高雄高分院97年度上字第87號第二審程序中又已達成和解，與確定判決有同一之效力。則上訴人就其高雄地院96年度訴字第346號第一審判決敗訴部分2,562,012元提起上訴，並繳納第二審裁判費用39,664元，則第二審應就上訴人提起上訴之訴訟標的為兩造和解之依據。被上訴人固有提起附帶上訴之權利，然民事訴訟採當事人進行主義，被上訴人既未對高雄地院96年度訴字第346號第一審上訴人勝訴部分之賠償金提起上訴或附帶上訴，或於系爭和解筆錄中主張包括及撤回，則高雄高分院97年度上字第87號當僅就上訴人上訴之金額為和解之範圍，而與未提起上訴之第一審判決及假執行無涉，並因上訴案件和解而告確定，則依保險法第94條第2項、第95條之規定，上訴人自得請求被上訴人給付系爭賠償金，而與保險法第94條第1項及保險契約之約定無涉，否則被上訴人又憑何替訴外人陳豐裕、日日泰公司等墊付和解金？㈤因被上訴人不同意上訴人扣押執行債務人即訴外人陳豐裕、
日日泰公司對被上訴人之保險金債權，故本院97年度執字第44046號執行案件之執行費3,504元應由被上訴人負擔。
㈥上訴人於刑事案件第一審時即堅決請求訴外人陳豐裕、日日
泰公司應賠償之金額為300萬元，經於95年9月27日移付簡易庭試行調解，經調解委員 莊廷鐘 進行調解：「勸諭兩造互相讓步，結果未達成和解，因為原告甲○○要求理賠金額新台幣300萬元，調解委員勸解…，但原告堅持原本求償額度，被告及投保太平產物保險公司代表乙○○諭：依原告提出單據證明等，本件最高賠償金額為新台幣25萬元。本件因兩造理、索賠金額差距頗大，調解委員很難拉近調解，本案退回刑事庭，報請法官審理」，嗣經刑事庭裁定移送民事庭審理，經判決給付437,988元，並得假執行，但上訴人不服該判決，就判決不足部分2,562,012元提起上訴，一面就已判決給付437,988元聲請假執行，以上足證上訴人自始至終請求賠償金額300萬元，而被上訴人訴訟代理人乙○○於簡易庭試行調解時代表訴外人日日泰公司、陳豐裕等出庭應訊調解，表明願理賠25萬元，印證於上訴第二審和解金額，所謂被上訴人授權之理賠金額為75萬元，並非事實，係無中生有事後捏造。
㈦被上訴人既知悉上訴人就高雄地院96年度訴字第346號判決
上訴人勝訴437,988元部分聲請假執行，並具狀同意於判決確定後給付，則被上訴人於和解時，豈有不要求系爭和解筆錄中應載明和解金額65萬元包含第一審上訴人勝訴之437,988元及撤回假執行聲請之理，反而僅列入不包含已經理賠之17萬餘元？被上訴人既委請專業律師為訴訟代理人，對此重要事項焉有刻意不予記明或於和解程序中從未談論之情事？況由被上訴人答辯狀記載之上訴標的暨金額等事項中，可見被上訴人已認定系爭和解筆錄與高雄地院96年度訴字第346號第一審上訴人勝訴並得假執行之判決無涉。若果真有提出，則上訴人考量第一審已經判決，且和解筆錄關於和解金部分又不屬上訴案件之範疇，當堅決反對，兩造未必能達成和解。
㈧高雄高分院97年6月18日、27日、30日之庭訊錄音有多處與
筆錄記載有「不符」、「不合」、「停錄」、「跳錄」之情形，尤其光碟錄音中，在高雄高分院97年度上字第87號準備程序期日中，受命法官曾提及本案審理不包括高雄地院96年度訴字第346號判決經上訴人聲請假執行部分，而僅就上訴人再請求被上訴人連帶給付上訴人2,562,012元之部分進行審理，並經受命法官當庭曉諭上訴人將上訴聲明更正加註「再」字，是上訴人上訴聲明除前開案件第一審判決勝訴並得假執行部分之金額437,988元外，訴外人日日泰公司、陳豐裕應再連帶給付2,562,012元。97年6月18日、27日之準備程序筆錄均明確載明上訴聲明，上訴狀上亦當場加註「再」字。而被上訴人並未就受命法官當庭曉諭上訴人於書狀加註「再」字等情提出任何異議，亦未就前開案件第一審被上訴人敗訴部分，提出附帶上訴或異議等情，是高雄高分院97年度上字第87號確係僅就被上訴人應再連帶給付上訴人2,562,012元金額範圍內審理，並就訴外人日日泰公司、陳豐裕應再連帶給付65萬元之範圍內達成和解，並由法官擔保給付。
㈨前開錄音譯文內容，其中雖有「不符」、「不合」、「停錄」、「跳錄」之情形，但經上訴人說明更正其意瑕不掩瑜。
但該譯文內容足以證明和解金額65萬元，確係就上訴人之上訴金額為和解，並不包括第一審假執行判決並已進行強制執行之金額。
㈩關於和解筆錄原稿影本：和解筆錄原稿影本內，就使用紙張
、文字、排序記載部分與當時協調達成和解狀況，有些許出入、遺漏等部分，僅提供參酌，但不影響該和解金額範圍，係就第二審上訴之金額為和解，並不及於第一審已判決並實施假執行部分至明：
⒈高分院書記官於現場親筆製作和解筆錄原稿之書寫紙為使
用一般信箋紙。惟和解筆錄原稿之影本書寫，卻使用台灣高等法院高雄分院筆錄紙。
⒉為『二』字體，應記錄為第二項條文：不含強制汽車責任
保險已付醫療費用新台幣17萬9489元。不該為【增字】【上訴人其餘請求拋棄！】⒊第一項條文：被上訴人願連帶給付上訴人【和解金額】新
台幣【實】65萬元整。惟刮號：和解金額、實等五個字未記錄！⒋第一項條文為【增字】【下同】。第二項條文第二行文【
遺漏字】【不】及【壹】。第二項條文於第三行【遺漏字】【汽車】等文字！且第一項條文之首字【被】與第二項條文之首字【不】、應當排列為於和解筆錄原稿上為二項條文首字上下為程式！⒌高分院書記官於現場親筆製作和解筆錄原稿完成之後原稿
上第三行：上訴人【簽名】第四行：被上訴人【簽名】第五行：被上訴人訴訟代理人【簽名】第六行：書記官【簽名】第七行：法官【簽名】之後書記官即將和解筆錄原稿收到公文書包內，並未蓋印章及增、減字及遺漏等記號！⒍和解筆錄原稿之影本上：第三行文【增字】【玖元之汽車
強制責任保險金】。此第三行應為上訴人【簽名】處！⒎第四行文【增字】二、上訴人其餘請求拋棄。此第四行應
為被上訴人【簽名】處！⒏第五行文【增字】三、訴訟費用各自負擔。此第五行應為
被上訴人訴訟代理人【簽名】處！⒐第六行文【增字】右筆錄經交閱認查無訛後簽名於後。此
第六行文應為書記官【簽名】處！⒑第九行文【增字】被上訴人共同。此第九行應空白！⒒第11行文【增字】中華民國97年8月14日，此行應空白！⒓第12行文【增字】台灣高等法院高雄分院民事第三庭。此
行應空白！⒔和解筆錄原稿之影本之下端【增字】而原稿之下端為空白
！⒕（和解筆錄內容應為：）
（一）被上訴人願連帶給付上訴人和解金額新台幣實65萬元整。
（二）不含強制汽車責任險已付醫療費用新台幣17萬9589元。
上訴人簽名被上訴人簽名被上訴人訴訟代理人簽名
書記官簽名法官被上訴人既認為其匯給上訴人65萬元和解金後即已滿足上訴
人全部之債權，上訴人不得再請求高雄地院96年度訴字第346號上訴人勝訴部分。從而，被上訴人復行主張上訴人不得直接請求給付，顯然自相矛盾。且依民事訴訟法第447條之規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，是被上訴人既已自認上訴人得直接請求，且已依系爭和解筆錄而直接匯款65萬元予上訴人，則上訴人當然得直接請求。且被上訴人早於假執行程序中（97年7月2日）即具狀承認上訴人有保險金理賠債權存在，上訴人得直接請求，並同意於第二審判決確定後即給付上訴人。再依被保險人自認有第三人責任險契約存在，則依保險法第90條、第94條第2項、第95之規定，均足以證明經法院判決假執行並確定，上訴人即得直接向被上訴人請求。
被上訴人訴訟代理人乙○○於高雄地院96年度訴字第346號
民事判決係以被上訴人法務人員之名義出庭，而被上訴人於一審判決時，既已答應給付保險金，而被上訴人就該一審判決不利部分並未提起上訴，現應不得再為拒絕給付保險金之抗辯。
被上訴人不得以系爭和解筆錄作為上訴人得請求被上訴人給
付保險金之範圍包含高雄地院96年度訴字第346號第一審判決上訴人勝訴部分之依據，否則會害到高雄高分院97年度上字第87號成立和解之受命法官。
本件一開始是佑泰交通事業股份有限公司為被告，後來查到
系爭大貨車為日日泰公司所有，始以日日泰公司為被告，並補繳裁判費30,700元。上訴人閱卷後知悉系爭大貨車是0000年出廠，並非民國92年。系爭大貨車汽車保險之要保人是訴外人日日泰公司，後來變成訴外人陳豐裕。
保險公司是公辦民營的公司，這兩家公司是否有違法，保險
公司應該去查明，但他們都沒有去查，所以沒有維護到國人的利益。
本件車禍是上訴人與訴外人陳豐裕、日日泰公司間之問題，
不知道為什麼被上訴人之訴訟代理人乙○○一直干預到現在。
並聲明：
⒈請求判決原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清
償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及執行費用3,504元。
二、被上訴人抗辯意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人所提皆是無從生有，法官怎麼可能幫當事人當保證人
，訴外人日日泰公司沒有跟華山保險公司質借過，上訴人所述不實，請上訴人提出證據證明上訴人所述。
㈡系爭大貨車為訴外人日日泰公司所有，是上訴人自己弄錯的
，法院提醒她才更正的，且系爭大貨車是00年間出廠，投保資料並無錯誤。上訴人補繳之裁判費30,700元，是本來就要繳的，並無冤枉上訴人情事。
㈢被上訴人公司不是公辦民營，是屬於私人機構，不知道那兩
家公司那裡違法，被上訴人公司也不是檢調單位無從調查犯罪紀錄，被上訴人公司只是針對監理所提出的行照看是否是要保人或資格是否符合承保的要件，作一個檢查而已。
㈣並聲明：求為判決駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人日日泰公司就其所有車牌號碼000-00號之營業大貨車
（下稱系爭大貨車），向被上訴人投保汽車保險，其中包含汽車第三人責任保險及強制汽車責任險。
㈡訴外人陳豐裕因駕駛系爭大貨車於95年1月23日與上訴人發
生碰撞，上訴人遂以訴外人陳豐裕及日日泰公司為被告向高雄地院提起侵權行為損害賠償訴訟，經高雄地院於97年4月9日以96年度訴字第346號判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，即訴外人陳豐裕及日日泰公司應連帶給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，就該勝訴部分並為假執行之宣告。嗣後上訴人就敗訴部分提起上訴後，經高雄高分院以97年度上字第87號事件審理中，該事件於97年8月14日在現場勘驗時，經受命法官調解後，訴外人陳豐裕及日日泰公司於該事件之訴訟代理人葉張基律師與上訴人達成訴訟上和解。和解筆錄內容記載：
一、被上訴人（按：即訴外人陳豐裕、日日泰公司）願連帶給付上訴人65萬元整（不含已理賠之179,489元之汽車強制責任保險金）。二、上訴人其餘請求拋棄。三、訴訟費用各自負擔。
㈢被上訴人先前已將強制責任保險金179,489元給付予上訴人
，嗣又於97年9月19日將高雄高分院97年度上字第87號之和解金額65萬元以匯款方式匯入上訴人之郵局帳戶。
㈣上訴人於97年6月17日以高雄地院96年度訴字第346號判決為
執行名義向本院聲請假執行，經本院以97年度執字第44046號損害賠償執行事件受理在案，本院依上訴人之聲請，就債務人陳豐裕、日日泰公司對被上訴人之保險金給付債權核發扣押命令，經被上訴人異議，本院於97年11月14日以系爭執行名義所示之債權及執行費用應可認已全部獲得滿足為由，而駁回上訴人強制執行之聲請，上訴人不服，提起抗告，並經臺南高分院98年度抗字第16號駁回抗告確定。
四、茲兩造有爭執者厥為：⑴上訴人可否再依高雄地院96年度訴字第346號判決請求訴外人陳豐裕、日日泰公司連帶給付上訴人於該一審判決勝訴部分即「437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」？⑵上訴人如可再依高雄地院96年度訴字第346號判決對訴外人陳豐裕、日日泰公司為上開請求，上訴人直接依據被上訴人與訴外人日日泰公司之汽車第三人責任保險契約，請求被上訴人給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？⑶上訴人請求被上訴人給付其於本院97年度執字第44046號損害賠償強制執行事件所繳納之執行費3,504元，有無理由？茲將本院之意見陳述如次：
㈠上訴人主張其可再依高雄地院96年度訴字第346號判決請求
訴外人陳豐裕、日日泰公司連帶給付上訴人於該一審判決勝訴部分即「437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，被上訴人應依被上訴人與訴外人日日泰公司之汽車第三人責任保險契約，給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法
之上訴者，阻其確定。民事訴訟法第398條第1項定有明文。又對於第一審判決之一部提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束（最高法院22年上字第357號判例參照）。訴外人陳豐裕因駕駛系爭大貨車與上訴人發生碰撞，上訴人向高雄地院起訴請求訴外人陳豐裕、日日泰公司賠償損害，經高雄地院96年度訴字第346號判決上訴人一部勝訴，即訴外人陳豐裕、日日泰公司應連帶給付原告437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，就該勝訴部分並得為假執行。嗣上訴人就其第一審敗訴部分提起上訴。揆諸前開判例意旨，上訴人就其第一審敗訴部分提起上訴，其勝訴部分即訴外人陳豐裕、日日泰公司應連帶給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分之確定即被阻斷，系爭訴訟事件於上訴審即高雄高分院終結前，不能謂其已告確定，應可認定。
⒉又查，上訴人於高雄高分院以97年度上字第87號審理中，
與訴外人陳豐裕、日日泰公司於97年8月14日達成訴訟上和解。系爭和解筆錄記載：「一、被上訴人（按：即訴外人陳豐裕、日日泰公司）願連帶給付原告 陸拾伍萬 元（不含已理賠之壹拾柒萬玖仟肆佰捌拾玖元之汽車強制責任保險金）。二、上訴人其餘請求拋棄。三、訴訟費用各自負擔。」，有系爭和解筆錄及該和解筆錄原本之影印本在卷可稽（見原審卷第22頁、本院卷第119、120頁）。至上訴人固主張和解筆錄原稿影本內，就使用紙張、文字、排序記載部分與當時協調達成和解狀況，有如上述上訴人陳述欄所稱出入、遺漏等部分，惟經本院審酌高雄高分院99年3月19日99雄分院謀民寒97上87字第04621號函附和解筆錄原本之影本內容，雖有部分文字之增、刪，惟書記官均已於增刪處蓋用其印章，且和解筆錄各項間並無不合理之空行或增列一行之情形，而該事件之當事人、訴訟代理人、書記官及受命法官均簽名於其上，實難認該和解筆錄之原本有上訴人所稱使用紙張、文字、排序記載部分與當時協調達成和解狀況，有如上述上訴人陳述欄所稱出入、遺漏之情形，是本院認定系爭和解筆錄內容仍應以系爭和解筆錄及該和解筆錄原本之影印本為據。
⒊再查，依當時擔任訴外人日日泰公司訴訟代理人之證人葉
張基律師證稱：「…8.12勘驗前二天我有具狀給高院，寫說我暫時不提上訴，和解時原告有謝謝我沒有提起附帶上訴。二審法官在勘驗現場直接把我們隔離，分別試行和解，法官轉述原告要求80萬元，因為我以為是勘驗，沒有得到保險公司授權，所以當天才打電話給保險公司訴訟代理人，請求授權，結果得到75萬元以下之授權，二審法官後來說原告同意降到65萬元，基於授權立場，我就同意。之後就到隔壁檳榔攤借桌椅寫和解書，當時有提到65萬元怎麼算，之前已經理賠強制險17萬多元，有確認過強制險賠過就算了，除強制險以外，這個案子用多少金額解決，後來確定是65萬元。這是法院書記官當場手寫製作和解筆錄，雙方及法官都簽名，說好一個月要付款，因為保險公司有作業時間，當時我有特別說明，要收到和解筆錄之後一個月才能付款。…我的工作習慣是開庭隔天都會寫電子郵件跟當事人報告，所以我在8.15就寫了一封電子郵件給被告代理人，把勘驗及和解經過詳細跟被告報告。…」、「（法官問：和解當時，證人之認知是65萬元包含一審全部金額，或者當場是否所有簽和解筆錄的人均有此認知？）我的認知及現場所有人都是認為65萬元包含一審全部金額，因為當時要談和解，不可能留任何問題，因為當初和解時我有特別說是否和解金額付出後，以後都不能爭執，法官說沒有錯，錢付完後，案子全部結束了。另外，寫和解筆錄時，大家都有針對這點作討論，特別把不包含的部分寫進去，第二項也有寫其餘請求拋棄，因此認為全部的人都知道65萬元包含一審全部金額。」（見原審卷第48頁至50頁）。本院審酌證人葉張基律師僅係於高雄高分院97年度上字第87號事件擔任日日泰公司之訴訟代理人，而該事件業已終結，且與本件兩造當事人並無利益衝突或嫌隙，證人應無甘冒可能涉犯偽證罪而於本院為虛偽陳述，其證言應無不可採之處，上訴人空言指摘證人葉張基律師與被上訴人間有利益關係存在，其證詞即有偏頗等語，惟未舉出具體事證證明，自難認上訴人此部分之指摘為可採。
⒋本院審酌證人葉張基律師上開證言，以及就證人當庭提出
之電子郵件內容亦記載和解金額包含第一審判決金額等語觀之（見原審卷第卷59頁），足認上訴人就高雄地院96年度訴字第346號判決中，上訴人勝訴部分及敗訴部分均因上訴人就其敗訴部分提起上訴，而全部阻其確定，又因上訴人與訴外人陳豐裕、日日泰公司於二審法院成立和解，係就上訴人之全部侵權行為損害賠償債權成立和解，使高雄地院之上開第一審判決，已因高雄高分院之訴訟上和解而不存在。
⒌至上訴人主張高雄高分院97年度上字第87號事件之被上訴
人固有提起附帶上訴之權利，該事件之被上訴人既未對高雄地院96年度訴字第346號第一審上訴人勝訴部分之賠償金提起上訴或附帶上訴，或於系爭和解筆錄中主張包括及撤回，則高雄高分院97年度上字第87號當僅就上訴人上訴之金額為和解之範圍，而與未提起上訴之第一審判決及假執行無涉等語，惟查，依最高法院22年上字第357號判例之意旨，本件上訴人就其第一審敗訴部分提起上訴，其勝訴部分並未確定，亦即即使該事件之被上訴人未就敗訴部分提起上訴或附帶上訴，因該部分已一併移審於上訴審即高雄高分院，該事件之被上訴人自得就未上訴部分與上訴部分全部成立訴訟上和解，況依常情而言，該未上訴部分與上訴部分乃屬同一侵權行為，兩造當事人如要成立訴訟上和解，通常會就未上訴部分與上訴部分全部一併成立訴訟上和解，因此，上訴人以上開事由主張高雄高分院97年度上字第87號當僅就上訴人上訴之金額為和解之範圍，而與未提起上訴之第一審判決及假執行無涉等語，尚難採憑。
⒍上訴人另主張被上訴人既知悉上訴人就高雄地院96年度第
346號判決上訴人勝訴437,988元部分聲請假執行，並具狀同意於判決確定後給付，則被上訴人於和解時，豈有不要求系爭和解筆錄中應載明和解金額65萬元包含第一審上訴人勝訴之437,988元及撤回假執行聲請之理，且被上訴人訴訟代理人乙○○於高雄地院96年度訴字第346號民事判決係以被上訴人法務人員之名義出庭，而被上訴人於一審判決時，既已答應給付保險金，而被上訴人就該一審判決不利部分並未提起上訴，現應不得再為拒絕給付保險金之抗辯等語，經查，被上訴人固於97年7月2日向本院民事執行處具狀稱：待判決確定後，其將依判決結果直接給付保險理賠金給債權人（按：即上訴人）等語，有該民事聲明異議狀附於本院97年度執字第44046號卷可稽，惟高雄地院96年度訴字第346號民事判決僅判決上訴人就437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分勝訴，自被上訴人上開聲明異議狀觀之，堪認被上訴人可接受理賠之數額為437,988元及其利息，又嗣後上訴人與高雄高分院97年度上字第87號事件之被上訴人以65萬元成立訴訟上和解，而此數額已較高雄地院96年度訴字第346號民事判決判決上訴人勝訴之437,988元高出20餘萬元，應僅可認被上訴人於該時可接受理賠之數額調高為65萬元，而非願同時理賠二審和解之65萬元以及一審判決之437,988元，合計為1,087,988元，是上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒎再查，被上訴人於上訴人與高雄高分院97年度上字第87號
事件之被上訴人成立訴訟上和解後，業於97年9月19日匯款65萬元予上訴人，有被上訴人提出之國內匯款申請書在卷可參（見原審卷第23頁），則上訴人對訴外人日日泰公司之侵權行為損害賠償請求權業因被上訴人代訴外人日日泰公司給付後而消滅，上訴人對訴外人日日泰公司已無侵權行為損害賠償請求權得以主張，因上訴人欲基於訴外人日日泰公司與被上訴人間之第三人責任保險契約直接向被上訴人請求給付責任保險金之前提係上訴人對訴外人日日泰公司有侵權行為損害賠償請求權得以主張，既然上訴人對訴外人日日泰公司之侵權行為損害賠償請求權業已不存在，上訴人自不得復對被上訴人請求給付責任保險金，是上訴人請求被上訴人給付上訴人437,988元，及自96年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非有理由，應予駁回。
㈡上訴人另主張被上訴人應給付其於本院97年度執字第44046
號損害賠償強制執行事件所繳納之執行費3,504元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第78條定
有明文。又按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制執行法第30條之1亦定有明文。
⒉上訴人於97年6月17日以高雄地院96年度訴字第346號判決
為執行名義向本院聲請假執行，經本院以97年度執字第44046號損害賠償執行事件受理在案，本院依上訴人之聲請，就債務人陳豐裕、日日泰公司對被上訴人之保險金給付債權核發扣押命令，經被上訴人異議，本院於97年11月14日以系爭執行名義所示之債權及執行費用應可認已全部獲得滿足為由，而駁回上訴人強制執行之聲請，上訴人不服，提起抗告，並經臺南高分院98年度抗字第16號駁回抗告確定等情，為兩造所不爭執，業經認定如上。
⒊因此，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第78條之
規定，上訴人就本院97年度執字第44046號損害賠償執行事件，本應自行負擔其於該事件所繳納之執行費3,504元，上訴人請求被上訴人應給付其於本院97年度執字第44046號損害賠償強制執行事件所繳納之執行費3,504元等語，自屬無據，不應准許。
㈢綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付437,988元，及自96
年6月28日送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及執行費用3,504元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審之訴訟費用7,110元（即第二審裁判費用7,110元），爰依職權確定上開訴訟費用應由上訴人負擔如主文第2項所示。
六、本件判決基礎已臻明確，上訴人請求傳訊其夫葉福興以證明和解當時情形，因本院業已審酌上開事證認定如上，核無傳訊必要，又兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，爰不予一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月10日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官黃聖涵法官林福來以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年6月10日
書記官吳俊達