裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一三０五號）暨聲請併案審理（九十五年度毒偵字第一六六八號、第一八０四號、第二０三０號、第二四四四號），被告於準備程序就犯罪事實全部為有罪之陳述，本院合議庭裁定本案由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含袋，淨重零點零肆公克）沒收銷燬；扣案之外包裝袋壹只、注射針筒貳支均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第六三七號判決判處有期徒刑十月確定，與他案接續執行，甫於九十四年十一月二十八日因縮短刑期執行完畢。
二、其曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第四六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月二十八日釋放出所，指揮書執行完畢日期為九十一年二月十二日，以執行完畢論。
三、詎猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年三月上旬某日起至同年七月十日凌晨三時十分採尿時回溯二十六小時內某時止，在臺南縣關廟鄉之「大仁廟」公廁、臺南縣永康市臺南高工附近夜市廁所內等處，以注射方式施用第一級毒品海洛因多次。
四、嗣於九十五年四月十九日下午三時五分許，在臺南縣永康市○○里○○路○○巷口，因騎乘機車未戴安全帽而為警攔檢，自其身上起出第一級毒品海洛因一包（淨重零點零肆公克）及注射針筒二支，另經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應；又於同年四月二十三日下午五時許，在臺南縣永康市○○路○○○號之一，因形跡可疑為警攔查，並經其同意採集尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應；復於同年六月二十四日，因竊盜案經警得知其為毒品調驗人口，並經其同意採集尿液送驗結果仍呈嗎啡陽性反應；再於同年七月二日下午二時五十分許，在臺南市○○區○○路與西門路口竊盜而為警當場逮捕，並經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應；另於同年七月九日晚間十一時五十分許，在臺南市○○路○○○巷內為警盤查，並經其同意採集尿液檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應而查獲上情。
五、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經臺南市警察局第一分局、臺南市警察局第二分局、臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後函請併案審理。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法關於證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開事實，有下列事證可資證明：㈠被告乙○○於本院審理時對前開犯罪事實坦承不諱。
㈡又查，被告先後於九十五年四月十九日、同年四月二十三日
、六月二十四日、七月二日、七月十日，為警查獲時，經其同意採集尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、臺南市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺南市警察局第二分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、臺南市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、長榮大學分別於九十五年五月九日、五月二十五日、七月十日、七月十七日、七月二十六日出具之確認報告各一份在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明。
㈢另被告於九十五年四月十九日下午三時五分許為警查獲時，
自其身上起出疑似第一級毒品海洛因之白粉一包，經以聯勤二０四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因之反應，另囑託法務部調查局鑑驗，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果確實含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點零四公克，外包裝袋重零點二五公克，此有臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例初步檢驗報告書、法務部調查局九十五年六月二十三日調科壹字第二００００六二七五號鑑定通知書各一紙在卷可按。此外，尚有扣案之注射針筒二支可資佐證，此有臺南縣警察局永康分局扣押書一份及照片二幀在卷可憑。綜上各情相互勾稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，因此，被告前開自白核與事實相符，本件事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危
害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第四六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月二十八日釋放出所，指揮書執行完畢日期為九十一年二月十二日，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑。其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆之上述規定，即應依法追訴、審理。
㈡次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定
之第一級毒品，禁止非法持有及施用，是以，核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又查，被告前開多次施用第一級毒品海洛因之犯行，仍應論以集合犯之包括一罪，其理由如下：
⒈查毒品危害防制條例第二條第二項所稱之毒品，乃指具有成
癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，換言之，施用該等毒品而違反同條例第十條之犯罪行為人，其本質上即具有成癮性、反覆性施用毒品之病態性犯罪行為人。又參以被告前於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月二十八日出所，指揮書執行完畢日期為九十一年二月十二日，以執行完畢論，已見前述，其於強制戒治執行完畢後未及五年即再犯本件，且自承幾乎每二日均有施用第一級毒品海洛因之習慣，於九十五年四月十九日為警查獲後，嘗試戒斷仍無法如願，嗣為警查獲四次之多，足徵其倚賴毒品甚深，主觀意志薄弱，而有反覆施用第一級毒品之習慣。
⒉次查，被告行為後，修正施行後之刑法固已刪除連續犯之規
定，然考之修正理由係因按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而承認連續犯之概念論以一罪，然實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定，至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。換言之，倚賴毒品成癮而反覆施用毒品之犯罪行為，雖屬數犯罪行為，但因其犯罪之特性，可否評價為包括之一罪，並非不能深究討論之。
⒊復查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨可資參照），由此可知「集合犯」之概念並非我國刑事法所不採者。
⒋另參諸學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之
看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌九十五年七月第八四期第一四八頁）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌九十五年七月第一三四期第二二二頁）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，九十二年四月）。綜上，可見多數學說見解，亦認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，應論以包括一罪予以評價，而非單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之。
⒌再者，衡之施用毒品之犯罪行為，雖素有反覆性、持續性之
特徵，然其與數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益之「接續犯」概念仍有不同，係因接續犯之各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，故在刑法評價上，視為數個舉動接續施行而論以包括一罪（最高法院九十三年度臺上字第六六九七號判決要旨參照），因此，施用毒品之犯罪時間、地點，並無因密集接近而難以獨立切割之特徵，故無法論以接續犯。
⒍承上說明，毒品危害防制條例第二條第二項所規範之毒品既
因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及持續性之特徵，如將「反覆多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是以，本院參酌被告有施用毒品之習慣以及施用毒品之犯罪特性，認被告前開多次施用第一級毒品海洛因之犯行，應予評價為「集合犯」之包括一罪。
⒎至被告自九十五年三月上旬某日起至同年七月十日止，多次
施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，跨越刑法修正施行前後，然因被告多次反覆施用第一級毒品之犯行，應評價為「集合犯之」包括一罪，是以，應以集合犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應一體適用修正施行後刑法之規定論罪科刑，而無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適用之問題（最高法院九十二年度臺上字第六七六六號判決要旨參照）。否則如將刑法修正施行前後所各為之施用毒品犯行，分別論以連續犯與集合犯，復將此修正施行前後施用毒品之行為，再論以數罪併罰，無疑就基於同一犯意之施用毒品犯行，僅因刑法修正施行，而異其論罪理論之適用，不無矛盾之處，且數罪併罰之結果，亦顯然不利於被告，附此敘明。
㈣再查，本件聲請併案審理部分（即九十五年四月二十三日下
午六時四十分採尿時回溯二十六小時內某時起至九十五年七月十日凌晨三時十分採尿時回溯二十六小時內某時止之施用第一級毒品海洛因犯行部分），雖未據檢察官於起訴書敘及，然該部分與檢察官於起訴書已敘明之部分有集合犯包括一罪之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自當一併審究，附此敘明。
㈤第查，被告乙○○有犯罪事實欄所載之前科一節，亦有前開
臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，依前開說明，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈥爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢釋放後，
猶不思戒絕革除惡習，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪手段、次數、時間密集性、所生危害、犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、沒收部分㈠末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查前開扣案之第一級毒品海洛因一包（不含袋，淨重零點零四公克），經以聯勤二０四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因之反應，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品海洛因，另囑託法務部調查局鑑驗，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，亦認確實含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點零四公克，外包裝袋重零點二五公克，此有前開臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例初步檢驗報告書、法務部調查局鑑定通知書各一紙在卷可憑。是以，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡末查包裝前開海洛因所使用之空包裝袋一只，係被告所有用
於包裹毒品一節，業經其供陳在卷，防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有、施用毒品，雖非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，但既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，此有前開鑑定通知書乙紙附卷可憑，足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，且依從刑從屬主刑之原則，應依現行刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。另扣案之注射針筒二支，亦為被告所有供本件犯罪之用，亦應依前開規定，為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第四庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達十日內向本院提出上訴
書記官陳怡吟中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第一級毒品者，處3年以下有期徒刑。