臺灣橋頭地方法院109年度訴字第391號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第391號刑事判決

裁判日期：民國110年01月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第391號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉秉軒指定辯護人蔡千卉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6480號、第6481號）及移送併辦（109年度偵字第9668號），本院判決如下：
主文劉秉軒成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1所示之物，沒收。
事實
一、劉秉軒明知少年邱○倫（真實姓名詳卷，民國00年0月0生，所涉違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以109年度少調字第446號裁定不付審理）為未滿18歲之少年，亦明知bk-DMBDB係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣之，猶與少年邱○倫共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年邱○倫在Wechat（微信）通訊軟體之「KH可廣聊禁菸酒」群組中，以暱稱「疫情來的比愛情快」帳號於該群組中貼文「營業中」兜售毒品，嗣為警於109年5月26日凌晨3時42分許，以微信暱稱「金罵無ㄤ」帳號執行網路巡邏時發現，警方乃以「營？」、「有啥」詢問少年邱○倫，雙方幾經協商後，議定由少年邱○倫以新臺幣（下同）7,500元之價格，販賣摻有第三級毒品bk-DMBDB成分彩色惡魔樣式包裝毒品咖啡包20包給暱稱「金罵無ㄤ」之人，並相約於同日17時許，在高雄市○○區○○街○○○巷口，由劉秉軒向警方收受現金7,500元，然後返○○○區○○街○○○巷2之2號3樓居所，將價金交付給少年邱○倫，且自少年邱○倫處取得彩色惡魔樣式包裝毒品咖啡包20包下樓，在永順街140巷口與警方碰面，經警方表明身分而未遂，並於同日17時10分許，以同意搜索方式，在劉秉軒身上起獲彩色惡魔樣式包裝毒品咖啡包20包，並即至前開居所內，以同意搜索方式，查扣少年邱○倫持用之IPhone-7手機1支、劉秉軒持用之IPhone-10手機1支。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經公訴檢察官、被告劉秉軒及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷第213頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱（見警一卷第5至12頁；偵一卷第9至10頁；訴卷第16
6、225頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）109年5月26日職務報告、警方手機微信對話截圖照片、高雄市刑大109年5月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單暨初步檢驗照片、扣押物品照片、被告與少年邱○倫之個人戶籍資料、少年邱○倫持用之手機翻拍畫面照片、高雄市刑大109年9月22日高市警刑大偵4字第10972776600號函（見警一卷第3、13至20、23至31、33至34、35、42、53至54、67至73、76頁；偵一卷第27、33、37頁；併警卷第85至87頁；訴卷第43至44頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，經送高雄醫學大學附中和紀念醫院檢驗，均確認含有第三級毒品bk-DMBDB成分，亦有該醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000、
386，見偵一卷第33、37頁；訴卷第53至87頁），被告上開自白核與事實相符，洵堪認定。
㈡本院審酌bk-DMBDB係第三級毒品，屬不易取得之違禁物，且
毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣毒品之罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖（包括得免費施用、得低價購得毒品…等不一而足），應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，可見被告與少年邱○倫確有經由販賣毒品牟利之意，故被告為本案販賣摻有第三級毒品bk-DMBDB成分彩色惡魔樣式包裝毒品咖啡包之犯行，主觀上有營利之意圖乙情，應堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠經查，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修
正公布施行，並於被告行為後之同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：就法定刑部分，由「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第3項規定，構成要件均未變更，然罰金之刑度較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，並無實際買受之真意，且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。查共犯少年邱○倫既已先有在微信公開群組內兜售第三級毒品，著手於販賣之構成要件，自屬原具有犯罪故意之人，員警縱以前述釣魚方式蒐證並因而查獲被告犯行，亦無違法，被告之販賣行為僅構成未遂。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至移送併辦部分，與起訴之事實為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。而被告販賣未遂前持有之第三級毒品合計純質淨重未達20公克（依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前之同條例第11條第5項規定），即無從該當持有逾量第三級毒品之罪，自無持有之低度行為為販賣未遂之高度行為吸收而不另論罪之問題。被告就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，與少年邱○倫間有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由
1.按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101年度台上字第308號、第5583號判決意旨參照）。查，被告為成年人，邱○倫係00年0月生，此有個人基本資料查詢結果（見警一卷第42、76頁）在卷可考，且被告於本院準備程序時針對此點亦不爭執，可知被告知悉邱○倫乃未滿18歲之少年無訛，應依上開規定加重其刑。
2.被告前因詐欺案件，經本院106年度簡字第1228號判決判處有期徒刑2月確定，並於106年9月18日易科罰金執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見訴卷第231至232頁），其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件共同販賣第三級毒品犯行，罪質雖異，惟仍足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
3.本件被告僅著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
4.被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業據前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
5.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。被告於警方尚未知悉微信暱稱「疫情來的比愛情快」使用者為何人時，即向警方表示少年邱○倫為帳號使用者，並帶同警方上樓逮捕少年邱○倫之情，業據承辦偵查佐陳述明確，有本院109年9月25日辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可佐（見訴卷第45頁），揆諸前開說明，基於鼓勵行為人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，以杜絕毒品泛濫之立法意旨，應認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲共犯少年邱○倫，自應依上開規定減輕或免除其刑。
6.從而，被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，兼有上述加重（與少年共犯、累犯）及減輕事由（未遂、偵審自白、供出毒品來源），爰依刑法第71條第1項、第70條規定先遞加後遞減之。
㈣審酌被告無視政府推動之禁毒政策，見少年邱○倫於通訊軟
體上散布販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息以招來客，仍為之助長毒品擴散，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且已實行交易毒品之構成要件行為，實屬不該，所幸未及售出即遭查獲，犯罪所生損害未至擴大；兼衡酌被告本案行為之角色分工、所欲販售之毒品數量為20包，價金為7,500元，價量非鉅；另考量被告就被訴犯行始終坦承不諱，犯後態度良好；兼衡被告於本院審判中自 陳國中 畢業之智識程度、目前為家裡務農及從事鷹架工作、每月收入約3萬多元、家境普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。經查，扣案如附表編號1所示之咖啡包20包經檢驗後，均檢出摻含第三級毒品bk-DMBDB成分，業如前述，而上開扣案第三級毒品均係被告所持有，尚未賣出之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失，不另宣告沒收沒收。
㈡按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2所示之IPhone-7手機（IM
EI：000000000000000號）1支為少年邱○倫所有，用於刊登販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品使用等情，有該手機翻拍畫面照片在卷可證（見併警卷第85至87頁），且據被告供述在卷（見訴卷第226頁），無從證明被告就之有所有權或事實上處分權，依據前揭說明，自無庸於被告所犯本案之罪刑項下宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號3所示IPhone-10手機（IMEI：00000000
0000000號）1支為被告所有，並未用來聯繫本件販賣毒品，經被告於本院審判程序中陳稱在卷（見訴卷第226頁），亦查無其他證據證明上開物品與本案犯行有關，故就該扣押物品不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴、移送併辦，檢察官林世勛、倪茂益到庭執行職務。
中華民國110年1月15日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官李怡靜法官郭育秀以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月18日
書記官張瑋庭附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物及數量│├──┼───────────────────────┤│1│毒品咖啡包20包（均含包裝袋，印有彩虹惡魔樣式）│├──┼───────────────────────┤│2│IPhone-7手機1支（IMEI：000000000000000號）│├──┼───────────────────────┤│3│IPhone-10手機1支（IMEI：000000000000000號）│└──┴───────────────────────┘附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。