裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1155號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1155號上訴人即被告甲○○
號現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第895號中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第6278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國96年間因毀損案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2月、減為有期徒刑1月確定，於96年10月2日易科罰金執行完畢。詎甲○○不知悔改，因家產分配問題，與其弟乙○○心生嫌隙，竟基於恐嚇之犯意，於97年2月7日或翌日（即農曆過年初一或初二），以其持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以加害生命之事向乙○○恫稱：「這件事情如果你不處理，如果你回來，我就要殺你」等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於乙○○之安全（此部分事實經原審蒞庭檢察官於97年9月2日原審審理期日當庭更正如上）。另於97年4月24日上午9時許，甲○○因在臺南縣玉井鄉調解委員會，與乙○○、其父 楊永發 就家產分配問題調解不成立，心生氣憤，遂先返回臺南縣玉井鄉豐里村豐里23號楊永發住處，取出楊永發所有之鐮刀1把（木質長柄及單刃之刀刃，刀柄長為24公分，刀刃呈彎形，長為18公分，總長為42公分）藏於背後腰際，俟同日上午9時40分許，乙○○、楊永發及陪同楊永發前往調解之 楊永興 （甲○○之叔父）、丙○○（甲○○之子）一同返回上址後，甲○○遂向乙○○、楊永發咆哮稱「我得不到，別人也別想得到」等語，在旁之楊永興乃對其責備，甲○○在盛怒之下，竟基於傷害乙○○之犯意，抽出其背後腰際之上開鐮刀，朝乙○○由上往下連砍3刀，砍中乙○○之頭部、右臉頰，致乙○○受有頭皮擦傷1公分、頭皮撕裂傷1公分、右臉頰擦傷1公分之傷害，楊永發與丙○○、楊永興3人見狀上前合力將甲○○壓制在地，甲○○承繼前開傷害乙○○之犯意，在乙○○徒手搶奪其所持上開鐮刀時，以該鐮刀割傷乙○○之右膝蓋，使之另受有右膝撕裂傷1公分之傷害。嗣警方據報至現場處理，當場逮捕甲○○，並扣得上開鐮刀1把。
二、案經乙○○訴由臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證
人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而被害人或告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實之人，並非同法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，若以告訴人或被害人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人或被害人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，若依法應具結而未具結時，該告訴人或被害人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號、第6838號，94年度台上字第903號、第1001號、第1525號、第1792號裁判意旨參照）。查本件告訴人乙○○於97年5月7日應檢察官訊問時，就其有關本案被害事實所為之證述，依法應具結卻未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應無證據能力，自不得援引作為本件判決之基礎，㈡其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及其辯
護人於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、關於上訴人即被告甲○○於97年2月農曆過年初一或初二，撥打電話向告訴人乙○○以上開言語恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼之事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於原審審理中結證之情節相符，足認被告此部分自白與事實相符，應可採信，其涉犯恐嚇犯行事證明確，洵可認定。
三、關於上訴人即被告甲○○確有上開持鐮刀砍傷告訴人乙○○，致告訴人受有如上所述之傷之事實，亦據被告分別於警詢、原審偵審中及本院審理時供承在卷，且經證人即告訴人乙○○、證人楊永發、丙○○、楊永興分別於警詢及原審審理中證述明確，並有行政院衛生署臺南醫院97年5月13日出具之乙○○驗傷證明書（見警卷第14頁、偵查卷第27頁）、同醫院97年6月4日函送之告訴人病歷資料（見原審卷第58至62頁）、乙○○受傷照片5張（見警卷第21至23頁）、現場照片10張（見警卷第16至20頁）、刑案現場測繪圖（見警卷第15頁）在卷可稽，復有被告行兇之上開鐮刀1把扣案可資佐證，則被告持扣案鐮刀砍傷告訴人之事實，可以認定。
四、至被告雖辯稱：其係以扣案鐮刀之刀背砍了告訴人1刀云云。惟查告訴人受傷不只1處，有上開驗傷證明書及病歷資料在卷可稽，且告訴人頭部之2處傷處（即頭皮擦傷1公分、頭皮撕裂傷1公分）與右臉頰擦傷1公分均係不同之傷口，尚難認被告僅砍一刀，堪認告訴人所指證其遭被告砍3刀，並於壓制被告在地後告訴人與被告搶刀時，遭被告割傷其右膝蓋等情，與卷附事證相符，應可採信，而被告辯稱僅砍告訴人1刀云云，顯與事實不符，自不足取。又原審依辯護人之聲請將扣案鐮刀及卷附告訴人驗傷證明書、病歷資料、受傷照片，送請法務部法醫研究所鑑定告訴人頭部所受傷勢，係扣案鐮刀之刀刃或刀背所砍傷等情。法務部法醫研究所以法醫所（97）醫證字第0971101105號法醫證物審查鑑定書鑑定謂：「較支持為鐮刀之刃面造成撕裂傷之可能性，而非刀背」、「以頭部撕裂傷較支持之刀刃端應為刀刃末端，其刀刃末端應指刀背與刀刃面交接之處，若為刀背末端及刀背為鈍擊面，較不符合鐮刀之彎曲攻擊特性，故除非雙方在爭奪刀器之誤傷，否則應可排除刀背砍傷之可能性」（見原審卷第81頁），而告訴人乙○○在證人楊永發、丙○○、楊永興上前共同壓制被告在地之前，僅能閃躲，無暇與被告搶刀一節，亦經告訴人結證明確（見原審卷第141頁），足證告訴人上開頭部及右臉頰傷勢確係遭被告所持扣案鐮刀之刀刃劃傷，被告辯稱其係以刀背砍傷告訴人云云，應係避重就輕之詞，不可採信。
五、另檢察官起訴意旨雖以被告於警詢時自承「早上至調解會調解不成，我非常生氣，就先行返家，至家中客廳拿一把鐮刀置於腰際，待我爸爸、乙○○、丙○○、楊永興、楊永興之太太返家後再行協調，若再協調不成，我就要砍殺乙○○」等語；及告訴人於警詢時亦指訴稱：被告以前曾多次以電話恐嚇，要殺害他全家人及他父親等語；認被告係預謀砍殺告訴人。且被告所持之鐮刀係屬鋒利之武器，若持之朝人頭部等要害處揮砍，應足以奪人性命，此為眾所週知，亦為被告所能認識，詎被告竟持鐮刀朝告訴人頭部揮砍，並造成告訴人之頭部、臉部等重要部位受傷，被告有殺人之犯意甚明，而認被告持扣案鐮刀砍傷告訴人之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然訊據被告則堅詞否認有何殺人犯意，辯稱：其當時是朝告訴人肩膀揮砍，因告訴人閃躲，才砍到告訴人之頭部，沒有要致告訴人於死，只是要告訴人受傷，重視財產問題等語。按刑法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。且殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於警詢初訊時固曾供稱：其預先至家中客廳拿扣案鐮刀
置於腰際，若再協調不成就要砍殺告訴人等語（見警卷第1至2頁），惟被告同時亦供稱：自己心想乙○○從中作梗害他拿不回屬於他應得之財產，一時氣憤才臨時起意，無事先計劃，不知道會造成告訴人死亡等語（見警卷第2頁，「死亡」二字係警卷之記載），之後於警詢、偵查中並一再供稱：因為氣憤之餘下手，並沒有要致告訴人於死，只是要告訴人受傷，重視財產問題而已等語，由其前後供述之情節，堪認被告口頭上所稱「要砍殺告訴人」一詞，應係指「要砍傷告訴人之意」，其主觀上是否確有要致告訴人於死之意思，尚非無疑。又被告先前以電話恐嚇要殺害告訴人一節，此亦僅足證被告有持鐮刀傷害或殺害告訴人之動機，尚難憑此遽認被告為本案行為時主觀上確有殺害告訴人之犯意，仍須審認被告持扣案鐮刀砍告訴人當時下手之情形、輕重、所砍部位、傷勢程度等客觀情形綜合判斷，俾為認定。
㈡告訴人雖指訴被告當時係朝其頭部要害部位揮砍，並指稱其
頭部受傷位置係在右上方頭頂靠近後腦處，惟其同時亦證稱：「當時我坐著，被告站在我旁邊從腰際拿出鐮刀，我正面面對被告，被告就持刀由上往下朝我的額頭上方揮砍，我就馬上站起來往後閃，被告的鐮刀也往我閃躲的方向砍，我頭部的傷就是被告砍我時，我閃躲受傷的」等語（見原審卷第141頁），查由告訴人證稱：被告揮刀同時，其站起身，面對被告往後閃躲一情，可知被告在揮刀之瞬間，應無法砍到告訴人之右上方頭頂靠近後腦處，告訴人之頭部受傷，如依告訴人所述實際情形，應係其在閃躲之過程中，遭被告砍傷，則被告揮刀當時是否確實欲朝告訴人頭部砍，即非無疑；參以告訴人原本係坐著，而被告係站著，由其間高低差之角度觀之，告訴人之身體無論是肩膀或頭部，都在被告所持鐮刀之下方，且告訴人起身與被告面對面之前，被告係站在告訴人旁邊，並不能排除被告本來欲朝告訴人肩膀處揮砍，因告訴人面對被告，致誤認被告係朝其頭部揮砍之情形，尚難以告訴人之受傷部位在頭部，即遽指被告一開始即有朝告訴人之頭部致命部位揮刀之意思。況告訴人遭受被告手持鐮刀攻擊，其身體之閃躲或抵抗，乃係自然之反應，則被告辯稱其並非朝告訴人頭部揮砍，告訴人之頭部係在其閃躲之情形下，遭被告手持之鐮刀揮中等情尚非不可能，自難逕予認定被告係蓄意揮砍告訴人之頭部。
㈢又被告當時既係盛怒之下，而所持之扣案鐮刀，為木質長柄
及單刃之刀刃，刀柄長為24公分，刀刃呈彎形，長為18公分，總長為42公分，業經本院當庭勘驗記明在卷可憑（見本院卷第69頁），並非一般之小刀，而人之頭部、臉部甚為脆弱，如基於殺人之犯意手持鐮刀近身猛力揮砍他人之頭部、臉部，應會造成他人頭部、臉部鉅創（如較深之切割傷、撕裂傷，甚至傷及頭骨），但告訴人遭被告持鐮刀揮中3刀所受之傷勢，有2處均係擦傷，頭皮之撕裂傷僅1公分，未傷及頭骨，深度僅及於頭皮軟下組織，其急診當時並無生命危險，生命徵候穩定，意識清楚，當日急診處置後離院等情，有行政院衛生署臺南醫院出具之上開驗傷證明書及97年6月4日函送之病歷資料在卷可佐（見原審卷第58頁），如被告確有置告訴人於死之犯意，以被告所持之鐮刀，總長為42公分，刀刃呈彎形，長達18公分，於用力揮砍或深刺告訴人身體，告訴人顯然不會僅受有如上所示之傷而已，是被告辯稱其無殺死告訴人之犯意等語，尚可採信，不能僅以告訴人之頭部有受傷，即認被告有殺人之犯意。是本件被告雖有持扣案鐮刀砍傷告訴人之事實，但依上開證據研判，尚難逕認被告有何殺人之犯意，公訴人就此部分以殺人未遂罪嫌對被告起訴，尚有未洽。
六、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與告訴人為兄弟關係，業經被告與告訴人 陳明 在卷，是其2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱家庭成員關係，核被告上開所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第277條第1項之傷害罪，且分別屬於對家庭成員間實施精神及身體上不法侵害之行為，均該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。查被告持扣案鐮刀揮砍告訴人時，僅具傷害告訴人之犯意，並無使告訴人喪失生命之故意，檢察官認被告持刀傷害告訴人之行為係成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告被壓制在地後，因告訴人搶刀，於拉扯過程中持刀傷害告訴人，係先前持刀傷害告訴人行為之接續實施，應僅論以一個傷害罪。另被告所為上開恐嚇及傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
七、原審審理結果，認被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第305條、第277條第1項、第47條第1項（原判決漏列第1項）、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告與告訴人為親兄弟，僅因其父親就家產之分配，不如其意，即恐嚇告訴人，甚而不顧兄弟情誼，持刀砍傷告訴人，顯然目無法紀，兼衡其素行、告訴人所受傷害之程度、犯後雖坦承部分犯行，惟猶辯稱係以刀背砍人，僅砍1刀云云，欠缺悔過之具體表現，且於原審審理過程中，仍不思己過，屢供稱其父親楊永發維護告訴人，其很生氣等語，以合理化自身之傷人行為，益徵其毫無悔改之心等一切情狀，就被告上開恐嚇及傷害犯行，分別量處有期徒刑5月、1年6月（均累犯），並定其應執行刑為有期徒刑1年9月，及敘明扣案之鐮刀1把，雖係被告犯傷害罪所用之物，惟非被告所有，不予宣告沒收。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴認原判決量刑過重，希望能與告訴人和解等語。查被告稱希望能與告訴人和解，本院乃依其請求予以1個月之期間，俾被告與告訴人進行洽談和解事宜，但迄本院言詞辯論終結時，被告亦未能與告訴人達成和解，為被告自承在卷。又被告於76年間曾犯傷害、妨害自由罪，經法院各判刑並定應執行有期徒刑5月，於76年12月8日易科罰金執行完畢；於84年間因傷害罪，經法院判處有期徒刑4月，於85年7月12日易科罰金執行完畢；於96年間因毀損罪，經法院判處有期徒刑2月、減為有期徒刑1月，於96年10月2日易科罰金執行完畢（此部分執行完畢之事實，於被告再犯本案之罪，屬累犯）；於96年間因妨害自由罪，經法院判處拘役55日；另被告於97年4月9日上午去其父楊永發住處向其父索取金錢未果，雙方發生拉扯，楊永發拿鋤頭要趕被告走，於拉扯中其父楊永發受有右大拇趾外側擦傷、右手肘背擦傷、右膝前側擦傷等情，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以被告涉犯傷害直系尊親屬罪，提起公訴，由臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1225號審理，嗣判決無罪之理由略以：被告固有於上開時地因其父索取金錢未果，雙方發生拉扯，楊永發拿鋤頭要趕伊走，於拉扯中其父楊永發受有右大拇趾外側擦傷、右手肘背擦傷、右膝前側擦傷等情，但查無證據證明被告係故意犯傷害直系尊親屬罪，而以無積極證據證明被告有傷害直系尊親屬罪之構成要件而判決被告無罪，有臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1225號判決附卷可稽；被告另於88年間因傷害案，嗣經告訴人撤回告訴而由檢察官為不起訴處分，於96年間因毀損案，經地院簡易庭判處拘役後，上訴於地院合議庭，嗣經告訴人撤回告訴而由法院為公訴不受理判決等情；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告素行不佳，如有不合其意，動輒毀損、傷害他人，甚至對直系尊親屬亦不尊重，其與他人相處有如不定時炸彈，原審審酌全部情狀，就被告上開恐嚇及傷害犯行，分別量處有期徒刑5月、1年6月（均累犯），並定其應執行刑為有期徒刑1年9月，並無不妥適之處，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如認為對被告判處傷害罪為不當，認應係犯殺人未遂罪者，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘不得上訴。
本件被告不得上訴。
書記官黃全忠中華民國97年12月16日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。