裁判字號：最高法院109年台上字第4943號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4943號上訴人 華柏學 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年7月22日第二審判決（109年度侵上訴字第110號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1275、1277、2174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○犯強制性交（1罪）、以藥劑強制性交（1罪）之科刑判決，改判論處上訴人犯刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交（2罪，其中一罪想像競合犯毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪）、刑法第221條第1項普通強制性交（1罪）罪刑（分別宣處有期徒刑7年4月、7年6月、
3年8月），並定其應執行有期徒刑15年6月。固非無見。
二、惟查：
（一）刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。行為人違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而強制性交者，係犯刑法第221條、第222條之違反意願性交罪；行為人利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態，而對之性交，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，二者犯罪態樣不同。前者係由行為人提供藥劑而對被害人強制性交，後者係行為人利用被害人自陷於不能或不知抗拒之情狀，而對之性交，自應予以區辨，且應於事實欄明確記載，並於理由說明憑以認定之理由。
原判決認定：上訴人與成年女子Ａ女（真實個資詳卷）係同學，於民國107年8月2日上午10時許，上訴人邀約Ａ女前往北海岸遊玩、拜拜，在旅遊途中，Ａ女飲用貝禮詩奶酒後，上訴人提供紅色膠囊之不明藥物予Ａ女服用，嗣Ａ女因藥力發作，意識逐漸不清而虛弱無力，上訴人即開車將Ａ女載回住處，利用Ａ女處於意識不清狀態而難以抵抗之際，脫去Ａ女內褲，對Ａ女為強制性交得逞等情（見原判決第1頁第20至28行）。惟依上開事實所載，究竟上訴人提供紅色膠囊之不明藥物予Ａ女服用時，是否即有強制性交之犯意？或是嗣後利用Ａ女意識不清之狀態，而對之性交？換言之，究竟上訴人何時有強制性交之犯意？原審並未明白認定；又原判決理由載敘：「Ａ女應係服用相類似之『安眠藥』，以致意識不清而遭性侵。因Ａ女之尿液，當時未經醫療院所採尿送驗，基於罪證有疑、利於被告法則，本院不認定上訴人以欺瞞方式使Ａ女服用第三級毒品」等語（見原判決第12頁第7至10行），惟原判決事實並未認定上訴人提供『安眠藥』給Ａ女服用，且既認定上訴人未以欺瞞之方法提供藥物給Ａ女服用，復又認上訴人成立以藥劑犯強制性交罪，前後論述亦有矛盾。
（二）科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與所憑卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
⒈原判決認定：上訴人提供「紅色膠囊之不明藥物」予Ａ女
服用乙情（見原判決第1頁第23、24行），已如前述。惟於理由欄則分別敘載：「Ａ女服用『甜酒』及上訴人提供之『保肝藥』後不久，出現頭暈、意識不清、無力抵抗之情，上訴人即利用此時機性侵Ａ女」（見原判決第11頁第13至15行）、「2人發生性關係時，Ａ女已因服用『保肝藥等物』，陷入意識不清、無力抵抗之情」（見原判決第11頁第20、21行）、「警方偵辦上訴人性侵Ｂ女乙案，於
108年3月26日在上訴人淡水英專路新租屋處搜索時，扣得被告之藥物，其中『AtivenTablet』錠劑，……服用『AtivenTablet』錠劑後應會有嗜睡之症狀，此與Ａ女指訴其遭性侵，係喝下上訴人提供之『奶酒』及『保肝藥劑』後，陷於意識不清之狀態，極為相符。參以，本件另一被害人Ｂ女陷入意識不清、記憶斷片，其尿液檢出氟硝西泮成分（FM2），上訴人一再表示我拿給Ａ女的膠囊與Ｂ女的膠囊同一款，則Ａ女應係服用相類似之『安眠藥』，以致意識不清而遭性侵。」（見原判決第11頁第26行至第12頁第8行）等旨。果若無訛，則究竟上訴人係提供事實欄所載之「紅色膠囊不明藥物」，或是理由欄所載「奶酒」、「保肝藥劑」、「安眠藥」，而使Ａ女陷入意識不清？原判決事實及理由之記載，前後不一，認定之事實與採認證據已有不符，自屬判決理由矛盾。
⒉又Ａ女於第一審證稱：「（你在上訴人車上，有無服用上
訴人給你的紅色膠囊的藥？）有。（〈請求提示臺灣士林地方檢察署108年度偵字第2174號卷一第163頁編號⑽，上訴人扣案肝藥照片〉這是否為你所說的，上訴人給你吃的紅色膠囊的肝藥？）是這個紅色膠囊沒有錯。（上訴人給你吃的時候，你收到的時候，是連外面的鋁箔包裝，還是只有藥本身？）只有藥本身」等語（見第一審卷二第20
3頁）。而上開偵查卷所示之紅色膠囊，嗣經扣案，有警方扣押物品目錄表、照片可稽（見偵字第2174號卷一第15
0、163頁），若認上訴人所提供給Ａ女食用之物，即為扣案之紅色膠囊，非不得將扣案之紅色膠囊送驗，以明其成分究竟為何？是否為使人喪失或減弱自制力之藥劑？原審逕認上訴人此部分犯行，係犯以藥劑強制性交，非無查證未盡之違誤。
（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，但此項自由判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。倘僅將部分供述或部分證據單獨觀察判斷，尚不合於證據法則。
刑法成立數罪併罰，係指行為人分別起意，而實行時間、空間差距上可獨立成罪之數行為，應論以數罪。而刑法上之接續犯，指行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。
原判決認定：上訴人向Ｂ女（真實個資詳卷）分租位於新北市淡水某處之房間，於107年11月25日晚間7時30分許，私自將含第三級毒品氟硝西泮成分之安眠藥錠，摻入食物內，使不知情之Ｂ女施用，並趁Ｂ女處於不能抗拒之狀態，對Ｂ女性侵等情（見原判決第1頁第29行以下至第2頁第19行）；於其理由欄敘載：綜合上訴人歷次部分供述，與Ｂ女之說詞，上訴人第1次性侵，係在Ｂ女房間，在射精之後，上訴人離開Ｂ女房間，至客廳看電視、玩手機，嗣將Ｂ女帶至自己房間，在第2次射精前，上訴人有多次插入Ｂ女陰道並進行口交之犯行（見原判決第23頁第14至17行）；並援引上訴人於原審：「（是否有想多次發生性行為？）沒有啊，當天一開始的時候，沒有想要發生很多次性行為」之供證，認上訴人原來之主觀犯意僅有1次，並參酌上訴人之身體狀況，及上訴人第二階段性侵過程，認定上訴人前後2次性侵，係基於不同犯意而為（見原判決第23至24頁）。
惟上訴人①於警詢時係供稱：「（你與被害人Ｂ女共計發生幾次性行為？頻率？時間？）就「只有1次」，但是過程中有更換過3次保險套。第1次是她問我要不要幫我含下面（約莫不到1分鐘），第2次是滑掉（約莫2、3小時後滑掉）；第3次是她自己拿出來做的，當時做的過程中，保險套就掉進她陰道內（約莫10分鐘後掉進去），後來她就說她要去廁所把保險套拿出來，就結束了。（性行為結束後，雙方在從事何事？）本來我們都在Ｂ女她自己的房間內，但是她說她要睡覺，叫我出去忙自己的事，所以我就到客廳裡看電視。（你與Ｂ女發生性行為過程中，有無射精？頻率？）共計1次」（見偵字第2174號卷一第
7頁倒數第5行至第8頁第7行）；②於偵查中供稱：「（於Ｂ女房間發生性行為經過？）因為過程很久，我有點忘記，在我房間是第一次，之後到Ｂ女房間時，「仍是使用第一次的保險套」，結果射精時才發現保險套已經滑進去Ｂ女的陰道內。（在Ｂ女房間第一次射精後呢？）第一次或第二次做完後，他說我可以去客廳了，所以我去客廳看電視」等語（偵字第2174號卷一第177頁倒數第4行至第178頁第3行）；③於檢察官聲請羈押，由法官訊問時供稱：「（當時你與Ｂ女發生性行為，Ｂ女是否精神不清？）沒有，她有清醒，我們當晚發生3次性行為，每次間隔忘記了」（見聲羈卷第33頁第4至7行）；④於第一審訊問時供稱：「（你在107年11月25日當天有無跟Ｂ女發生性行為？）有。（發生幾次？）有成功1次，第2次、第3次是接續的。（接續是什麼意思？）第2次一開始做到一半，套子掉進去，所以就停了，第3次是她有去沖洗，然後她有去找新的保險套出來，所以就有第3次」（見第一審卷一第21頁第8至20行）；⑤於第一審審理期日供稱：「（對於上開犯罪事實有何意見？）是合意的，第2次跟第3次是同一次，中間有一次口交」（見第一審卷三第123頁倒數第6至8行）。而Ｂ女於偵查中證稱：「直到隔天，即26日上午9時許醒來，因為我不大敢確定昨日發生的事情，所以我去浴室，伸手去找保險套，就摸到保險套」等語（見偵字第2174號卷一第59頁第18至20行）。
果若無訛，上訴人上開供述其性行為過程中有更換過保險套，保險套有掉落在Ｂ女體內；第1次在其房間，之後到Ｂ女房間時，仍是使用第1次的保險套等情節，是否屬實？所供性行為之次數、何時結束之實情為何？此攸關上訴人中斷性行為之原因、犯罪次數之認定，原判決僅以上訴人在原審所供，逕行認定上訴人係另行起意，即有可議。又上訴人於事發時，係向Ｂ女分租房間，事發時為性行為均在同一地點，僅是不同房間；上訴人於事發之始，即讓Ｂ女服用含有之氟硝西泮成分之藥劑，欲與之發生性行為；則上訴人究竟係另行起意而成立數罪？或是在主觀上基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關聯之情形下，對Ｂ女為性行為之接續犯？非無再行審酌之餘地，原審認上訴人對Ｂ女部分，應分論併罰論以2罪，亦有可議。
（四）刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交，以其情節惡劣，應加重非難；行為人給予藥劑時機，在性行為終了之前，任何時段均可，毋須先期備藥，而後投藥，再促成性交；其方式，無論暗中入藥、明白給藥、誘惑供藥，悉相同評價，僅情節輕重有別，量刑時允宜考慮而已。易言之，其因果關係，乃存在於行為人利用藥劑，結果致被害人性意思自主之能力受有妨害，要與行為人是否事先備藥，幾次給藥，而後發生性行為無關。
原判決事實認定：上訴人第一次射精性慾發洩完畢，離開Ｂ女房間，至客廳觀看電視並滑手機把玩，見Ｂ女精神狀態不佳，仍未完全甦醒，無力抗拒之機會，基於強制性交之犯意，違反Ｂ女之意願，將Ｂ女抱入自己房間，對Ｂ女為強制性交得逞等情（見原判決第2頁第15行至19行）；於其理由欄則載論：上訴人意圖染指Ｂ女，將含有氟硝西泮之安眠藥、鎮靜劑混入食物，矇騙Ｂ女，再性侵Ｂ女，因上訴人罹患有心臟病及糖尿病，性侵Ｂ女最初本意，僅為侵犯Ｂ女1次，在第1次「射精完畢之後」，「加重性侵犯行業已完成」，遂至客廳看電視、玩手機，經過男性射精後不反應之相當時間，上訴人見Ｂ女「仍未完全清醒，仍無相當抵抗能力」，因Ｂ女不能抗拒或難以抗拒之原因，係上訴人所造成，故不能論以乘機姦淫罪；又上訴人下藥之手段行為，只有1個，第二階段性侵Ｂ女，上訴人未再有下藥行為，自難以加重妨害性自主罪相繩，以免1次行為、2次評價，有過度結合而處罰過苛之虞，是上訴人違反Ｂ女意願，如事實二第二階段性侵Ｂ女部分，僅構成刑法第221條第1項之普通強制性交罪等旨（見原判決第25頁第17至31行）。
惟原判決既認上訴人實施第二階段性侵Ｂ女之行為時，Ｂ女「仍未完全清醒，仍無相當抵抗能力」，則上訴人所為強制性交之加重條件，客觀上仍然存在，何以上訴人對Ｂ女第二階段強制性交行為，僅論以普通強制性交？又原判決以上訴人第二階段性侵Ｂ女，未再有下藥行為，為免1次行為、2次評價，而有處罰過苛之虞為由，僅論第二階段行為以普通強制性交罪，然罪名之認定與量刑之考量，係屬二事，原審逕認對Ｂ女第二階段行為係犯普通強制性交罪，難認適法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
另按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人提起第三審上訴，未聲明一部上訴（見本院卷第39頁），視為全部上訴，且於第三審羈押訊問時，已表明全部上訴（見本院卷第75頁、第102頁），並於本院判決前，已提出對於Ａ女部分之上訴理由（見本院卷第115至125頁、第129至139頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月3日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月11日