裁判字號：最高法院109年台上字第4797號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4797號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉宗慶被告江威俊上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月7日第二審判決（108年度上訴字第1013號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第77、96、127、134、163號，107年度偵字第11744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於江威俊所犯如其附表一編號1所示三人以上共同詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於被告江威俊所犯如其附表一編號1所示三人以上共同詐欺取財罪部分）：
一、本件原判決認定被告江威俊有如第一審判決事實欄（下稱事實欄）一所載之參與犯罪組織犯行，暨事實欄二之附表（下稱附表）一編號1所載擔任「車手」提領被害人被騙款項等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，就該部分從一重論處被告犯三人以上共同詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺取財罪，另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉、刑法第339條之2第
1項之非法由自動付款設備取財罪），並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯然過度評價，倘僅處罰一罪，又嫌評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。本件原判決認定被告所犯如事實欄一所載之參與犯罪組織罪及事實欄二之附表一編號1所示之首次加重詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之加重詐欺取財罪處斷，卻本於罪刑法定主義、法律適用統一性及整體性原則等理由，認無從適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作（見原判決第7頁、第23頁），因欠充分評價及說明判斷依據，自屬適用法則不當。
(二)又洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」故詐欺集團成員向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，或交付其使用之帳戶及提款卡、密碼，並由該集團所屬之「車手」前往提領詐欺所得款項，已發生製造該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，妨礙對該詐欺集團犯罪之偵查，即與該法第2條第2款規定相符，並該當於同法第14條第1項之一般洗錢罪（下稱一般洗錢罪）。依原判決引用之事實欄所載，被告於民國107年3月底某日起，受 張允亮 之邀加入詐欺集團，成為車手集團一員而擔任車手，接受詐欺集團機房成員或張允亮之指揮，而收取遭詐騙被害人所交付之存摺及提款卡、領取被害人所匯入上開交付帳戶之款項；續於同年
4月21日起至同年月30日被查獲止，分擔車手頭之工作，除仍任上開車手工作外，亦負責收取其他車手所領款項並分配報酬等事宜。並可自其所提領、轉交及於同年4月21日起擔任車手頭時，自車手團成員所領款項中，獲得4％之報酬（見原判決第8頁至第9頁及其附表一第1頁至第2頁）；且引用之第一審理由欄內說明被告就如事實欄二之附表一編號1所示犯行，與該詐欺集團其他成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第25頁）。倘若無誤，被告與所屬其他詐欺集團成員擔任車手，以如附表一編號1所載被害人 夏居富 被騙而交付之帳戶提款卡及密碼，插入自動櫃員機提領取得詐騙之款項，並交由被告或交由張允亮轉交該詐欺集團不詳上手，以隱匿其等詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴、處罰之行為，是否已發生製造詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果？被告主觀上是否知悉詐欺集團係以上開手法隱匿詐欺犯罪所得之去向，逃避偵查機關追查犯罪所得之實際持有人及去向？此等事項攸關被告是否另成立一般洗錢罪，而與該部分之參與犯罪組織、加重詐欺取財及非法由自動付款設備取財罪犯行，具有想像競合犯裁判上一罪關係之認定。檢察官起訴書犯罪事實欄一、（十七）記載夏居富依詐騙集團成員指示匯入土地銀行帳戶，再分別由不詳姓名車手提領後，先後交付被告及張允亮轉交集團上手等情，雖未於證據並所犯法條欄內記載所為係犯洗錢防制法第14條罪嫌，惟原判決似同此認定，即與前述加重詐欺取財犯行具有裁判上一罪關係部分。原審未根究論敘明白，遽行判決，即有理由欠備之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。至於想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於其附表一編號2至13所示之加重詐欺取財部分）：
一、原判決關於事實欄二之附表一編號3所示部分：
(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認被告有原判決事實欄二之附表一編號3所載之加重詐欺取財犯行，事證明確，因而駁回檢察官該部分在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
(二)檢察官上訴意旨略以：原判決認被告所犯如事實欄二之附表一編號3所載之行為，係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，惟未論以組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪，並依同條第3項規定宣告強制工作，有判決適用法則不當之違誤等語。
(三)惟查：
1.刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺取財行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，即有過度評價之疑。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺取財罪從一重論處之餘地。
2.依本件原判決認定之犯罪事實，被告係於107年3月底某日起，參與3人以上組成之詐欺集團，該集團成員於其加入前之107年2月2日對夏居富詐欺取財，並由被告及其所屬其他詐欺集團成員於事實欄二之附表一編號1所示時間（107年4月1日起至同年月29日止）提領詐騙所得款項，其後始於事實欄二之附表一編號3所示之107年4月2日對 蕭本多 詐欺取財，並由被告及其所屬其他詐欺集團成員於事實欄二之附表一編號3所示時間（107年4月2日起至同年月12日止）提領詐騙所得款項（見原判決附表第1頁至第2頁、第5頁至第6頁）。揆諸上揭說明，被告參與犯罪組織之行為，性質上乃屬繼續行為，既已於事實欄二之附表一編號1之前開撤銷發回部分論以參與犯罪組織罪，基於刑罰禁止雙重評價原則，就其所犯事實欄二之附表一編號3所示部分，僅依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺罪即為已足。原判決就此部分未另論以參與犯罪組織罪，並無違誤。檢察官上訴意旨主張此部分仍應另論被告以參與犯罪組織罪，並宣告強制工作云云，並非的論，難謂已符合前揭法定之第三審上訴要件。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決關於事實欄二之附表一編號2、4至13所示部分：
(一)按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條第1項、第2項分別定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
(二)本件檢察官不服原審判決，具狀提起上訴，惟其關於原判決維持第一審論處被告犯如事實欄二之附表一編號2、4至13所示加重詐欺取財罪部分之上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月3日
刑事第三庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月9日