裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2710號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2710號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李詩楷 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 李靜蕙 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4719號，中華民國98年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第328號）提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。新臺幣貳仟元、0000000000號行動電話含SIM卡均連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償或追徵前述行動電話的價額。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。新臺幣貳仟元、0000000000號行動電話含SIM卡均連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償或追徵前述行動電話的價額。
乙○○、甲○○其餘被訴參次共同販賣第二級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
壹、乙○○，綽號駱駝，曾因施用毒品、偽造文書及詐欺等罪，經法院判處罪刑，定應執行有期徒刑2年9月確定，於民國
93年10月11日假釋期滿執行完畢。
貳、乙○○與同居女友 胡敏 媛（另案）及綽號「飛鳥」的甲○○，均明知安非他命屬於毒品危害防制條例列管的第二級毒品，不得販賣；竟意圖營利，將乙○○、 胡敏媛 向綽號「 阿展 」、「大頭」購入的第二級毒品安非他命加以分裝，基於販賣第二級毒品的犯意聯絡，分擔實行如下販毒行為：
96年10月15日某時，丙○○經與胡敏媛接洽而購得新臺幣（下同）2千元安非他命1公克，由甲○○送到丙○○位於臺北縣土城市○○路○段○號12樓住處。
96年10月15日20時41分許，監聽得悉乙○○以0000000000號行動電話與胡敏媛繼續聯繫販毒事宜。
之後，丙○○因認為購得的安非他命品質不純，即自96年10月16日00時5分許起，接連3次以0000000000號行動電話與胡敏媛、乙○○持用的0000000000號行動電話聯繫、抱怨，先後由甲○○、胡敏媛接聽。
嗣經警 於96年12月13日下午6時30分許，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號3樓查獲胡敏媛、乙○○，因而查得上情。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。
檢察官於偵查程序取得的供述證據，訊問時的外部情況，積極上具有相當程度可信性，除消極上顯有不可信情況者外，均得為證據。故主張其有不可信情況存在的一方，自應就此欠缺可信性外部保障情形負舉證責任。最高法院98年台上字第2904號判決參照。
證人丙○○於偵查中所為證述，已經具結擔保證言真實性。於偵查中所為陳述，也未曾提及檢察官有不法取供情形，且經原審交互詰問。被告及辯護人均未舉證有顯不可信的情形，證人丙○○於偵查中的證言，具有證據能力。
二、證人丙○○於警詢的證述，採一問一答方式，且警詢供述較接近案發時點，記憶較為清晰。證人丙○○對於向被告等購買毒品的基本事實的證述始終一致，於審理期間也未表示曾受不正方法或非出於其自由意志而為供述，其陳述具有任意性，並無證據足以證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人丙○○的供述並無顯不可信的情況，且均經法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查。與本案待證事實具有相當關聯性，為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。
三、被告及辯護人對於其餘卷證的證據能力均表示無意見（本院98年8月5日審理筆錄）。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、證人丙○○的證述：證明向被告乙○○、胡敏媛購買安非他命，並由被告甲○○送到丙○○位於臺北縣土城市○○路○段○號12樓住處的事實。
二、被告甲○○於偵查中的供述：證明被告乙○○、胡敏媛確實向上游毒販「阿展」或「大頭」等購入安非他命，以及甲○○曾出入丙○○位於臺北縣土城市○○路○段○號12樓住處的事實。
三、附表編號2-4，0000000000號行動電話通聯記錄（偵44-52）：證明丙○○於96年10月16日多次以0000000000號行動電話與被告乙○○及胡敏媛持用的0000000000號行動電話聯絡，以及被告乙○○、胡敏媛與甲○○相互聯繫買賣毒品的事實。
參、被告均矢口否認犯行，辯稱：僅是自己施用安非他命，並未販賣；證人丙○○的證述諸多矛盾且前後不一，不能採信；通聯記錄均是丙○○與在逃被告胡敏媛的通話紀錄，均非與被告乙○○、甲○○直接聯絡，不足以作為認定被告販賣第二級毒品的證據等語。
肆、對於被告辯解的認定：
一、證人的陳述有部分前後不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院得本於自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認為全部均不可採信。最高法院74年台上第1599號判例參照。
買賣毒品本為極度隱密的行為，外人難以察覺。購買毒品施用因同屬非法不許，購毒者與販毒者之間形成特殊的犯罪關係，往往可能因有所顧忌或擔心往後毒品的供應斷絕等因素，對於毒品的來源、購買的途徑等情，多不願據實陳述，而有意識的加以迴避、串謀，或依事後情況變化，故意編造說詞而偏離事實。自不能以證人未就犯罪情節之枝微末節逐一詳述，即認證人的證述不足採信。
證人丙○○雖就購買安非他命的次數、期間等供述不一；但證人丙○○於警詢即直指向綽號駱駝的被告乙○○，以及甲○○、胡敏媛3人購買毒品（偵28-30）。再於97年6月19日偵查中結證：「會於96年10月16日打通聯記錄所示的那3通電話是因96年10月15日我有打胡敏媛電話買毒品，後來是由甲○○送安非他命約1公克過來。因為貨不純，就打前述
3通電話跟胡敏媛抱怨。」等語（偵173）。證人丙○○對於供述反覆的情形，證稱：「因之前還沒進行勒戒，有毒癮發作情形，確定今天精神狀況非常好，講的都是實話。」（偵174）。並且及至原審仍證述：「購買毒品安非他命，每次大概1公克左右，不見得每次都是一樣價錢，已記不得各次購買的價錢。每次間隔的時間多久也忘記了。實際上交付毒品的人都是甲○○。乙○○、胡敏媛及甲○○他們使用的電話蠻多的，為了購買毒品而聯絡0000000000號行動電話，胡敏媛會接，有時甲○○也會接，乙○○也有接過。」等語（原審200-201）。
證人丙○○關於以乙○○與胡敏媛持用的0000000000號行動電話與被告等聯絡購買安非他命，並由被告甲○○分擔送交行為，因而購得安非他命1公克許，價格為2千的事實，始終證述不移。應認被告乙○○、甲○○與共同被告胡敏媛共同販賣安非他命的事實，可以確定。
證人丙○○就細節部分故為不一的陳述或嗣後改稱不曾向乙○○或請乙○○幫其購買安非他命等語，顯屬事後經權衡己利，為袒護被告或恐被告對其不利等因素所為的託詞，不能採信。
二、附表編號2、3、4通訊監察譯文顯示：證人丙○○確曾因安非他命價錢、成色而於96年10月16日以與被告甲○○胡敏媛聯絡。證人丙○○證述曾於96年10月15日向被告購買安非他命的事實，可以認定。
三、通訊監察譯文固未顯示證人丙○○與被告乙○○、甲○○直接接觸的通聯記錄；但附表通訊監察譯文編號2、3、4為證人丙○○與胡敏媛關於毒品交易的聯絡內容；編號1、5、6則為被告乙○○與胡敏媛間關於買賣毒品數量、價格、及成色的討論；編號2、7、8則證實被告甲○○接聽0000000000號行動電話及其與被告乙○○、胡敏媛談論送交毒品的事實。
足證起訴被告乙○○、甲○○及胡敏媛共同販賣第二級毒品安非他命予丙○○，具有犯意聯絡、行為分擔的犯罪事實，可信為真實。
伍、安非他命等毒品本無一定公定價格，各次買賣價格也各有差異，但為圖利益而非法販賣的目的，則相同並無二致。
關於被告販賣毒品安非他命的所得，證人丙○○始終無精確具體的供述，僅稱數量大約1公克許，價格2千元至5千元不等。因而採取最有利於被告的金額，認定被告於本案販賣第二級毒品安非他命的所得為2千元。
陸、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由
（一）施用毒品者供述的憑信性本不及於一般證人。關於施用者指述其向某人購買毒品的供述必須有補強證據佐證，以擔保其供述的真實性。
證人丙○○雖證稱向被告等購買毒品4次；但依通訊監察譯文顯示，除96年10月16日各次的通訊與本案具有相當關聯性之外，之後其餘各次均不足以佐證另3次起訴犯行（詳後述柒）。原審認定被告涉犯4次販賣第二級毒品罪行，應有誤會。
（二）供犯罪所用財物0000000000號行動電話含SIM卡，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，採義務沒收，原判決誤為得依職權裁量沒收，而不予諭知沒收，也有誤會。
（三）共同正犯的犯罪所得、供犯罪所用財物，為避免執行時重覆沒收、抵償，故各共同正犯間採連帶沒收主義，最高法院95年度台上字第4975號判決參照；而原判決對各共同正犯分別諭知沒收。
（四）原判決未及比較新舊法。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，已經於98年5月22日修正公布施行。
因修正後得併科罰金部分，由7百萬元提高為1千萬元，較不利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，認定被告乙○○、甲○○所為，均觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品安非他命的低度行為，應吸收於販賣第二級毒品安非他命的高度行為，不另論罪。
（二）被告乙○○、甲○○與胡敏媛，因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告乙○○曾經事實欄記載的有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年以內故意再犯有期徒刑以上的本罪，累犯，應加重刑罰。
（四）審酌被告2人素行不佳，均有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，不思以正途謀生，無視於政府推動禁毒的政策，使毒品流入市面，毒害他人，犯後均無悔意；但念獲利並非鉅大，與坊間大盤販賣毒品者的犯罪情節顯有不同等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰。
（五）被告共同販賣第二級毒品安非他命所得2千元；供犯罪所用0000000000號行動電話含SIM卡，雖未扣案，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以渠等財產抵償或追徵前述行動電話的價額。
（六）至於扣案吸食器1組、攙食吸管1支及手機3只，並無證據足以證明與被告販賣第二級毒品犯行直接關涉，不另宣告沒收。
柒、無罪部分即前述該次犯行以外至96年12月間，另3次被訴共同販賣第二級毒品予丙○○的起訴犯罪事實：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○與胡敏媛自96年10月間某日起至同年12月間某日止，由丙○○以0000000000號行動電話撥打胡敏媛、乙○○持用的0000000000號行動電話，先後3次，以新臺幣2千元至5千元不等的價格購買安非他命1公克，而後由甲○○送至臺北縣土城市○○路○段○號12樓或臺北縣中和市○○路○○○巷○○號丙○○住處。因認被告乙○○、甲○○此部分所為併涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語。
二、施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須補強證據佐證，以擔保供述真實性，以貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明的基本原則。毒品購買者的供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證。所謂補強證據，必須與相關毒品交易的供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度。最高法院89年台上字第4173號、96年台上字第1029號判決參照。
經查：證人丙○○雖證稱向被告等購買安非他命4次，但通訊監察譯文顯示，除前述論罪科刑的該次犯行之外，其餘3次並無相關通聯紀錄或證據足以證明。此外又查無其他積極證據足證被告等確實觸犯公訴意旨所指3次販賣安非他命犯行，應認此3次起訴犯行犯罪不能證明，應為無罪的諭知。
捌、關於證人丙○○證述，曾經向被告等購買海洛因等語，並未經起訴，與本案犯行也無裁判上一罪關係，被告及辯護人對於此部分的辯解及辯護，無須再行論述。
由附表編號6、7通訊監察譯文顯示，被告乙○○、甲○○及另案胡敏媛確實另涉有販賣第一級毒品海洛因的行為，應由公訴人另行依法偵辦。
玖、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項前段。
中華民國98年9月2日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國98年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文）：
┌─┬─────┬──────┬──┬──────┬──────────────┬─────┐│編││監察：A│聯絡│對方：B│談話內容譯文│卷面位置│││日期時間│電話號碼││電話號碼││││號││姓名│方向│姓名│││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│1│96/10/15│0000000000│→│0000000000│A：有明（音譯）要拿，一個。│97年度偵字│││20：41：04│乙○○││胡敏媛│B：我身上不夠ㄟ。│第328號偵│││││││A：這邊ㄟ！│查卷宗第44│││││││B：夠嗎？│-1頁│││││││A：剛好，0.25兩包、一包0.5││││││││．．．。││││││││B：我有一包剩下一點點自己用││││││││啊。││││││││A：我都倒下去了。││││││││B：你都倒下去？不用留給我用││││││││喔？││││││││A：哪時候啦？││││││││B：我有一包剩一點點都沒用．││││││││．．你都把它用光、賣掉了││││││││！都不用留給我喔？好的吃││││││││完只好吃壞的了．．．。││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│2│96/10/16│0000000000│→│0000000000│A：你姐在幹嘛？│同上偵卷第│││00：05：59│丙○○││甲○○轉胡敏│B：喂！你跟我說就好，五哥！│46頁││││││媛│A：你叫 信堯 帶過來好不好，錢││││││││算一算拿過來金城路12樓這││││││││裡。││││││││B：這東西有點怪，彷彿像我之││││││││前拿給 和哥 （音譯）那種，││││││││粉粉的。││││││││A：好不好？││││││││B：我過去好了！拜拜！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│3│96/10/16│0000000000│→│0000000000│A：喂！│同上偵卷第│││02：37：27│丙○○││胡敏媛│B：我有給你弄乾淨。│46頁│││││││A：你拿我的錢，幹！這樣感覺││││││││很不好！││││││││B：你要過來嗎？││││││││A：送點硬的跟軟的過來。││││││││B：好啊！硬的粉粉的喔！你說││││││││哪裡12樓？││││││││A：金城路8號．．．。││││││││B：好！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│4│96/10/16│0000000000│→│0000000000│A：現在那個東西，他們能不能│同上偵卷第│││02：58：05│丙○○││胡敏媛│接受？│46頁│││││││B：可以，拿走了。││││││││A：你的東西都這樣？││││││││B：嗯！我看他訂了兩粒都這樣││││││││。││││││││A：你拿一兩多少？││││││││B：一兩五萬二，還有一批也是││││││││這樣，粉粉的。││││││││A：還有更便宜的？││││││││B：我要等他過來。││││││││A：拿得到就是了。││││││││B：可以！五哥，可以幫我出掉││││││││嗎？││││││││A：我看看！││││││││B：還有一批，長相一樣，味道││││││││不一樣，我已經進三次這種││││││││粉粉的了。││││││││A：好！待會兒看怎樣再講！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│5│96/10/20│0000000000│→│0000000000│A：喂！老婆！我跟你講！家裡│同上偵卷第│││22：07：34│乙○○││胡敏媛│那個根本不到一兩，你跟阿│50頁│││││││展說。││││││││B：我知道，三袋35多。││││││││A：我是跟他說六千塊先丟五個││││││││給他，後手兩萬一到。││││││││B：給他四個！本錢先押著。││││││││A：好！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│6│96/10/20│0000000000│→│0000000000│A：我們不要這麼趕，不要現在│同上偵卷第│││22：19：55│乙○○││胡敏媛│下去。│50頁│││││││B：慢慢來！││││││││A：對方叫他不要動， 俊良 ！他││││││││女生洗一比一ㄟ，很大膽，││││││││男生處理了，女生會被退．││││││││．．你在哪？││││││││B：我在回家路上。││││││││A：我坐在 萊爾富 前面等你！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│7│96/11/04│0000000000│←│0000000000│B：姐夫！│同上偵卷第│││19：42：47│乙○○││甲○○│A：飛鳥！東西有沒有給他放菸│51、52頁│││││││盒裡？││││││││B：有！怎麼．．．。││││││││A：你姐在哪？││││││││B：在家。││││││││A：和誰？你呢？││││││││B：他們啊！我現在去送東西。││││││││A：你怎麼不回來顧？││││││││B：等等我就回去，兩個男生兩││││││││個女生││││││││A：好！││├─┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────────┼─────┤│8│96/11/04│0000000000│→│0000000000│A：你的電話怎打不通？│同上偵卷第│││21：19：59│甲○○││胡敏媛│B：我都有接，只是比較小聲。│52頁│││││││A：姐呢？姐！巴西幣有得換？││││││││B：巴西幣已經有人問到，已經││││││││有人處理了。││││││││A：真的假的？我現在過去。││││││││B：這裡很多人，我叫人家換了││││││││．．．。││││││││A：我跟你講，巴西幣30萬直接││││││││到外匯銀行，然後簽切結書││││││││．．．。││││││││B：你晚一點再講給我聽．．．││││││││你東西送了沒？││││││││A：我在等他。││││││││B：我叫你送過去，你在等他？││││││││A：我在等他朋友來．．．。││└─┴─────┴──────┴──┴──────┴──────────────┴─────┘