裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第4982號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4982號上訴人即被告 陳煥傑 上訴人即被告 李雅玲 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第1680號中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7380號、10999號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳煥傑共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑拾月；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑拾月；又意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。
李雅玲共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳煥傑前於民國93年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1240號判處拘役40日確定，並於94年7月19日縮刑期滿執行完畢；又於95年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第544號判處有期徒刑2月，並於96年3月5日縮刑期滿執行完畢；又於95年間，因犯妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2645號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4400號裁定上開有期徒刑2月、6月，分別減刑為有期徒刑1月、3月，應執行有期徒刑3月又15日確定，並於96年9月19日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。復於95年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第665號判處有期徒刑4月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢（此部分僅於97年3月6日之犯行構成累犯）。詎其仍不知悔改，自不詳時間起，分別擔任「金葉健康養生館」(設於臺北縣三重市○○路○段○○號1樓）、「都市養生館」（設於臺北縣蘆洲市○○○路○○號）之負責人。基於意圖使女子與他人為猥褻或性交行為而媒介以營利之犯意，有下列行為：
㈠陳煥傑基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯
意，自97年2月1日起，以日薪新臺幣（下同）600元之代價，僱用李雅玲在上開「金葉健康養生館」從事看店、招呼客人、清掃環境等工作。而李雅玲明知該養生館有以3,000元之代價媒介店內女服務生與男客從事性交（俗稱全套，即男客可以陰莖插入女子陰道內，直至射精）之行為，再由陳煥傑從中抽取1,000元以營利，然李雅玲為謀生計，竟與陳煥傑基於共同意圖使女子與他人性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，於97年（起訴書誤載為96年）2月20日晚上10時許，由李雅玲媒介前來「金葉健康養生館」消費之男客 陳文杰 ，以3,000元之代價，與女服務生 郭玉貞 達成從事性交行為之合意，並由郭玉貞將陳文杰帶往其位在臺北縣三重市○○路○○號2樓之租屋處完成性交行為。嗣於同日下午4時5分許，在該租屋處為警當場查獲郭玉貞與陳文杰在該址性交易之事實，並扣得已使用過之保險套1個、未使用過之保險套17個、鑰匙3支、現金3,000元、潤滑液1瓶。
㈡陳煥傑另行起意與上開「都市養生館」內不詳姓名年籍之成
年人，共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於97年（起訴書誤載為96年）2月27日晚上10時40分許，由該不詳姓名年籍之成年人媒介前來「都市養生館」消費之男客 謝政 中，以3,000元之代價，與女服務生 曾美枝 達成從事猥褻行為（俗稱半套，即女子以手幫男客按摩陰莖，直至男客射精）之合意，並由曾美枝將 謝政中 帶往臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓租屋處，由曾美枝撫摸謝政中之性器官至射精為止之猥褻行為。嗣於同日晚上11時許，在該租屋處為警當場查獲曾美枝與謝政中在該址完成猥褻行為之事實，並扣得郭玉貞、曾美枝所有之保險套6個、鑰匙2把、聯絡簿1張（當時 許培坤 亦由女服務生郭玉貞帶往上開租屋處，正要進入屋內，即為警查獲，惟此部分無從證明陳煥傑有何意圖使女子與他人為猥褻或性交行為而媒介以營利行為，詳後述）。陳煥傑又另基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於97年3月6日晚上10時許，親自媒介同時前來「都市養生館」消費之男客 楊國明 、 郭志 青，以3,000元之代價，與女服務 李彩玉 、 林阿雲 從事性交行為，其中楊國明與李彩玉達成從事猥褻行為之合意，並由李彩玉將楊國明帶往臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓租屋處，由李彩玉撫摸楊國明之性器官至射精為止之猥褻行為，而郭志青則同時前往上開租屋處，並由林阿雲進行按摩，尚未進行性交或猥褻行為，嗣於同日晚上11時40分許，在該租屋處為警當場查獲，並扣得李彩玉所有之保險套4個、名片2張。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人郭玉貞（即金葉健康養生館女服務生）、李雅玲（對於被告陳煥傑部分）、陳煥傑（對於被告李雅玲部分）、李彩玉（即都市養生館女服務生）、林阿雲（即都市養生館女服務生）、 陳怡蓉 （即都市養生館女服務生）、曾美枝（即都市養生館女服務生）、證人即男客謝政中、陳文杰、楊國明、許培坤、郭志青於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即男客謝政中前於警詢中曾就本案而為證述，惟其於本院審理時所在不明而無法傳喚或傳喚不到，有本院送達證書及拘票附卷可稽，而上開陳述，係在證人謝政中同步錄音、意識清醒之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：㈠本件證人即女服務生郭玉貞已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關上開「金葉健康養生館」負責人係被告陳煥傑，且其經由被告李雅玲媒介男客陳文杰進行性交易後，有與男客陳文杰進行性交易等情固有不符，惟參酌證人郭玉貞於偵查中具結後就「金葉健康養生館」負責人係被告陳煥傑及有於前揭時地與男客陳文杰進行性交易等情，仍與警詢為相同陳述；況證人郭玉貞於警詢中所述係員警以一問一答方式詢問，其語意清晰流暢，並無員警脅迫情事一節，已據本院於準備程序時勘驗郭玉貞警詢光碟明確，有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第78頁、第84頁反面至第90頁），故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人郭玉貞警詢筆錄自有證據能力。㈡本件證人即男客陳文杰、楊國明、許培坤、郭志青於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然該等證人均經原審審理時於審判期日傳喚到庭，並進行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故渠等前於警詢時之供述，當然已取得作為證據之資格，其中證人楊國明、許培坤於警詢所述與原審審理時相符， 是渠 等之警詢筆錄自有證據能力。又證人陳文杰、郭志青於警詢所述與原審審理時相符部分，亦有證據能力。至關於被告李雅玲媒介性交易部分，證人陳文杰於原審審理時所述固與警詢中所述不符；而關於被告陳煥傑媒介郭志青、楊國明部分，證人郭志青於原審審理時所述固與警詢中所述不符，然證人陳文杰、楊國明、郭志青於警詢中所述均係員警以一問一答方式詢問，語意清晰流暢，並無員警脅迫情事一節，已據本院於準備程序時勘驗渠等警詢光碟明確，有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第78頁、第79頁至第84頁、第88頁至第90頁反面），而證人陳文杰復於原審審理時證稱：伊於警詢時，警方並未教伊如何做，伊都是一五一十的說等語（見原審訴字第2055號卷第106頁）；證人楊國明於原審審理時證稱：
在製作警詢筆錄時警方並沒有叫伊要怎麼說，伊在警詢及檢察官訊問時雖有醉意，但所講應該是確實的等語（見原審訴字第2055號卷第141頁、第143頁）；證人郭志青亦於原審審理時證稱：在警詢時，警察問伊就答等語在卷（見原審訴字第2055號卷第158頁），是被告陳煥傑辯稱：該等證人係受脅迫或因酒醉所為該等警詢 陳述云 云，要無可採。況該等警詢筆錄於本院審理時予以提示並告以要旨，並由檢察官及被告等人表示意見，被告陳煥傑、李雅玲曾同意作為證據（見本院卷第47頁反面），故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該等警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人陳文杰、許培坤、楊國明、郭志青之警詢筆錄均有證據能力。
四、本件認定事實所引用之除前開證據之外本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第47頁反面），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之除上開證據之外，本件卷證內之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳煥傑、李雅玲對於被告陳煥傑係「都市養生館」、「金葉健康養生館」之負責人，且被告李雅玲有受僱於陳煥傑，在「金葉健康養生館」內任職等事實固均坦承不諱，惟均矢口否認有何上揭犯行，被告陳煥傑辯稱：上開養生館從事腳底按摩、推拿、刮沙、拔罐等民俗療法，伊僱用服務小姐均告知店內嚴禁色情行為，並請服務小姐寫切結書，可能是服務小姐為了賺錢私下帶男客到渠等租賃處從事性交易，由於服務小姐採自由班，並無底薪，無法拘束小姐外出，伊並不知服務小姐與男客是否有從事性交易云云。另被告李雅玲辯稱：伊受僱於陳煥傑在「金葉健康養生館」擔任打掃、洗毛巾等工作，不用接電話也不用招呼客人，客人進來時服務小姐會自己上前招呼，服務小姐為男客按摩肩膀、踩身體，沒有看過服務小姐與男客從事性交易，至於男客進店後為何不久即與服務小姐外出，伊沒有問也不知情，警詢筆錄沒有依照伊所陳述記載云云。經查：
㈠被告陳煥傑係「金葉健康養生館」、「都市養生館」之負責
人，且被告李雅玲係「金葉健康養生館」所僱用之人員一節，業經證人郭玉貞（即金葉健康養生館女服務生）、李雅玲（對於被告陳煥傑部分）、陳煥傑（對於被告李雅玲部分）、李彩玉（即都市養生館女服務生）、林阿雲（即都市養生館女服務生）、陳怡蓉（即都市養生館女服務生）於偵查中；曾美枝（即都市養生館女服務生）於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第7380號卷第73頁至第75頁；偵字第9106號卷第69頁至第70頁；偵字第10999號卷第75頁至第76頁；原審訴字第2055號卷第118頁），且為被告陳煥傑、李雅玲於警詢、偵查、原審及本院審理時時所不爭執，並有臺北縣政府營利事業登記證影本2件及（金葉健康養生館）房屋租賃契約書影本1件附卷可稽（見偵字第7380號卷第34頁、第42頁至第46頁；偵字第10999號卷第53頁），堪信為真實。
㈡又男客陳文杰、謝政中、楊國明（與郭志青一同前往）等人
分別有於前揭時地經由被告李雅玲、「都市養生館」不詳姓名年籍成年人、被告陳煥傑媒介，以3,000元代價，與「金葉健康養生館」、「都市養生館」內女服務生郭玉貞、曾美枝、李彩玉等人前往該等女服務生租屋處進行性交或猥褻行為為警查獲等事實，業經證人郭玉貞、謝政中分別於警詢及偵查中；證人陳文杰、楊國明分別於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵字第10999號卷第23頁至第25頁、第81頁至第82頁；偵字第9106號卷第68頁；偵字第7380號卷第62頁至第63頁、第73頁；原審訴字第2055號卷第97頁至第108頁、第135頁至第143頁；本院卷第82頁反面至第95頁），並有如事實欄所示物品扣案可資佐證，且有現場查獲照片在卷足參（見偵字第7380號卷第36頁至第39頁；偵字第9106號卷第52頁至第55頁；偵字第10999號卷第43頁至第49頁）。而男客郭志青與楊國明同時前往上「都市養生館」，該養生館有媒介從事性交或猥褻交易，有於前揭時地為警查獲一節，亦據證人即男客郭志青於警詢及偵查中分別證述明確（見偵字第9106號卷第68頁至第69頁、本院卷第79頁至第82頁）。且男客郭志青是由陳煥傑介紹給林阿雲之情，並據證人林阿雲於警詢及原審審理時證述甚明（見偵字第9106號卷第24頁、第27頁；原審訴字第2055號卷第146頁），核與證人楊國明、郭志青於警詢、偵查及原審審理時所述相符。況前揭男客與女服務生性交或猥褻行為後，均有於上開時地為警查獲，警方並因而前往「金葉健康養生館」、「都市養生館」搜證，被告陳煥傑既為該等養生館之負責人，自可得知有該等從事性交或猥褻行為遭警查獲情事，惟其竟於前揭97年3月6日復親自媒介男客楊國明與女服務生從事猥褻行為，益徵其有使女子與他人為猥褻或性交之行為，而媒介以營利之意圖彰然明甚。足徵證人郭玉貞、陳文杰、楊國明、謝政中、郭志青前揭證詞，洵屬非虛。被告陳煥傑、李雅玲否認有前揭媒介性交易或猥褻犯行，委無可取。再按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年台上字第4958號判決意旨參照）。本件男客郭志青並未與女服務生林阿雲從事猥褻或性交行為，固據證人郭志青、林阿雲於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見偵字第9106號卷第23頁至第24頁、第69頁至第70頁、原審2055號卷第149頁、第154頁、本院卷第81頁正、反面），然被告陳煥傑接待男客楊國明、郭志青時有媒介與店內女服務生進行性交行為之方式、價格，已如前述，是男客郭志青雖未與女服務生進行猥褻或性交行為，惟被告陳煥傑就男客郭志青部分，顯已有使男女與他人為性交行為以營利之意圖，並已著手媒介行為，揆諸前說明，自仍構成刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪無誤。另查證人郭玉貞於原審審理時；證人李彩玉、林阿雲、曾美枝雖分別證稱未與男客從事性交易，從事性交易係個人行為，與被告2人無關云云，並提出上開臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓房屋租賃契約書影本及郭玉貞切結書各1件為證（見偵字第9106號卷第48頁至第51頁、偵字第7380號卷第85頁），然前開男客均係第一次到「金葉健康養生館」、「都市養生館」消費，均 據渠 等證述在卷，是女服務生郭玉貞、李彩玉、曾美枝等人苟非為了進行隱蔽之犯罪行為，豈有在與男客不熟識之情況下，甘冒生命、財產危險將該等男客分別帶至其租屋處之理，而「金葉健康養生館」、「都市養生館」如非有前揭媒介情事，亦無讓已上門之客人未在店內消費，隨即與女服務生外出之可能。 況渠 等所述，均與證人郭玉貞於警詢、偵查及證人陳文杰、楊國明、謝政中等人所述不符，顯係為迴護被告陳煥傑、李雅玲，而附合被告陳煥傑、李雅玲辯詞。是渠等之證詞及前揭房屋租賃契約書、切結書，尚難憑為有利於被告陳煥傑、李雅玲之認定。
㈢證人陳文杰於原審審理時雖證稱伊不記得被告李雅玲於前揭
時地有無媒介小姐與伊性交易云云，然關於被告李雅玲有於前揭時地媒介女服務生郭玉貞與陳文杰進行性交易一節，已據證人陳文杰於警詢及偵查中證述：「（啊那個裏面的負責人跟你講什麼？）她是跟我說，我進去之後，我說我要按摩，她問我知不知道行情、價錢，我說我不知道，他說他們那邊的代價是2個小時2千塊，我說我就問她是清的還是暗的，她就跟我說二個小時1千元是半套服務」、「（然後呢？）就這樣子，然後她就問我說要不要，我就跟她說好，她就要我在裏面」、「（叫你在店裏面等，然後呢？）然後她就叫那位小姐出來」、「（她怎麼叫的？）她就叫小姐說：人客來了，這樣」、「那個老闆娘說，小姐，人客來了，沒多久，她就出來了」、「（金葉健康養生館之現場負責人，經你當場指認是否是警方在現場查獲李雅玲，就是剛剛那個李雅玲？）是」、「我問現場負責人，有沒有按摩，現場負責人就說」、「（然後她就跟你說可以半套就是了？）她就問我知不知道價錢，我說我不知道，然後我就問她，她就跟我說，2個小時2千元，啊是我問她是明的還是暗的，然後負責人她跟我說，是2千塊2小時是半套」；「我當時開車經過，看到該店就想進去按摩，進入後有一位小姐（名字我忘了，不過不是和我做交易的小姐，但招呼我的那個人有到警局做筆錄）招呼我，她先問我有沒有來過，我說沒來過，她之後就和我說店裡2個小時2千元，我就問她是清的還是暗的，她回答我說，她們只有半套的服務，後來我就和她說好，之後她就叫一位小姐出來，小姐也有去警察局做筆錄。該小姐對我說不要在這邊……」等語甚明（見偵字第7380號卷第62頁、本院卷第88頁反面至第90頁），且證人陳文杰亦於原審審理時證稱：伊現在只記得被告李雅玲在伊進入店內時有出來，只是伊現在已忘記當時詳細的情形，但伊在警詢及檢察官那裏講的是正確的，也是事實等語在卷（見原審訴字第2055號卷第106頁至第108頁）。況證人郭玉貞於警詢時亦證稱：男客陳文杰是李雅玲介紹的等語明確（見本院卷第85頁反面至第86頁）。足證證人陳文杰於警詢及偵查中指證被告李雅玲有前揭媒介性交行為，可信為真實。被告李雅玲於本院審理時雖以證人陳文杰之指認不實，要求與證人陳文杰對質云云，然證人陳文杰於原審審理到庭作證時，被告李雅玲亦同時在場，於該證人詰問完畢後，經原審審判長詢問被告李雅玲有無問題要詰問證人 李文杰 ，業據被告李雅玲答稱：「沒有，他說的沒錯，我只有拿一杯茶他忘記了」等語在卷（見原審訴字第2055號卷第106頁），是被告李雅玲前於原審審理時既已放棄詰問對質，且證人陳文杰前揭警詢、偵查所述已甚明確，本院認無再予傳喚之必要，附此敘明。至證人郭玉貞雖於偵查中否認有於警詢時證述被告李雅玲有媒介陳文杰與之性交易（見偵字第7380號卷第73頁），惟郭玉貞於警詢時確有前開陳述，且該陳述係由員警一問一答，而郭玉貞之回答亦語意清晰流暢，並無員警脅迫情事一節，已據本院於準備程序時勘驗郭玉貞警詢光碟明確，有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第78頁、第84頁反面至第90頁），是證人郭玉貞此部分偵查中之證述尚無可採。
㈣綜上所述，被告陳煥傑、李雅玲所辯，應係事後卸責之詞，
不足採取。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定。被告陳煥傑雖聲請傳訊證人李彩玉、林阿雲、郭玉貞、曾美枝、郭志青、楊國明、陳文杰、許培坤、謝政中，然除證人謝政中（此部分已如前述）外，其餘證人就被告陳煥傑所述之待證事實均於原審審理時到庭結證完畢，並經原審詢問在場被告陳煥傑或由被告陳煥傑自行詰問證人，有該審判筆錄在卷可稽，是該等證人即無再予傳喚之必要；另關於被告陳煥傑聲請調查證人楊國明、郭志青、謝政中、許培坤於製作警詢筆錄時尚有酒意，是否有按渠等所述為陳述云云，然此部分業據本院勘驗如前，是自無再另為調查之必要。另被告陳煥傑辯稱伊曾向行政院、警政署陳情臺北縣政府警察局三重分局員警常在金葉健康養生館門口站崗，是否為警員報復心理，將諸多不合理之事，加諸於被告身上，請求調查云云，係空言揣測之詞，自難採為調查事項，均附此敘明。
二、核被告陳煥傑前後三次所為，係分別犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪；刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪；刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告李雅玲所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告陳煥傑、李雅玲間，就前開犯罪事實欄一、㈠之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳煥傑前開媒介楊國明、郭志青部分，係一行為犯2罪名，為想像競合犯，應從一刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪論處。而被告陳煥傑前揭媒介郭志青部分，起訴書雖未敘及，惟該部分與楊國明部分既具有前開想像競合犯之一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告陳煥傑前開三罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告陳煥傑前於⑴93年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1240號判處拘役40日確定，並於94年7月19日縮刑期滿執行完畢；⑵又於95年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第544號判處有期徒刑2月，並於96年3月5日縮刑期滿執行完畢；⑶又於95年間，因犯妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2645號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4400號裁定上開有期徒刑2月、6月，分別減刑為有期徒刑1月、3月，應執行有期徒刑3月又15日確定，並於96年9月19日易科罰金執行完畢；⑷復於95年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第665號判處有期徒刑4月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其受前開⑴至⑶及受前開⑴至⑷有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之前揭97年2月20日、97年2月27日之罪；前開三罪（含97年3月6日之罪），為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至公訴意旨另以被告陳煥傑與「都市養生館」內不詳真實姓名年籍之成年男子共同意圖使女子與他人為猥褻或性交行為以營利之犯意聯絡，有於97年2月27日22時40分許，由該不詳姓名年籍成年男子媒介男客許培坤與郭玉貞進行性交易，因指被告陳煥傑此部分亦犯刑法第231條第1項之罪嫌云云。然許培坤是與郭玉貞談及性交易內容，並無其他人媒介一節，已據證人許培坤於警詢、偵查及原審審理時證述甚明（見偵字第10999號卷第30頁、第75頁、原審第2055號卷第109頁至第114頁），而證人郭玉貞亦否認有何他人媒介性交易情事在卷（見偵字第10999號卷第19頁至第20頁、第67頁、原審第2055號卷第89頁、第94頁），尚難認被告陳煥傑就此部分有何媒介郭玉貞與許培坤進行性交易犯行，此外復無何積極證據足資證明被告陳煥傑就此部分有何意圖使女子與他人為猥褻或性交行為而媒介以營利行為，本應為無罪判決之諭知，惟起訴書指此部分與前揭有罪部分係構成一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件「金葉健康養生館」、「都市養生館」之女服務生進行性交或猥褻行為時，均係在渠等承租之房屋，並非由被告陳煥傑、李雅玲所提供之地點，業據被告陳煥傑、李雅玲 陳明 在卷，核與證人郭玉貞、李彩玉、林阿雲、曾美枝等人陳述情節相符，並有房屋租賃契約書影本1件在卷可憑，是該等承租房屋尚難認係被告陳煥傑、李雅玲承租容留女服務生進行性交或猥褻行為之用，自尚不足以構成刑法第231條第1項之容留犯行，原判決以被告陳煥傑僱用同有犯意聯絡之李雅玲於男客前來消費時，介紹店內女服務生與男客從事性交、猥褻行為，為避免警方查獲，女服務生帶同男客前往養生館附近之租賃處進行性交易，該租賃處雖無證據證明係被告2人所承租提供，惟被告陳煥傑開設上開養生館容留女服務生，再媒介男客與其前往附近租賃處所從事性交易，除符合媒介之行為，認被告陳煥傑、李雅玲所為已構成刑法第231條第1項之容留犯行，尚有未洽；㈡又被告陳煥傑前開三次媒介性交或猥褻犯行，時間分別為97年2月20日、97年2月27日及97年3月6日，各相隔多日，且地點分別係「金葉健康養生館」、「都市養生館」，顯係犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰，原判決認被告陳煥傑、李雅玲共同基於意圖使女子與他人性交、猥褻行為而媒介性交易並容留、媒介以營利，本質上含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪云云，亦有不當；㈢又原判決漏未審酌被告陳煥傑前揭媒介郭志青部分亦應構成刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪；另關於男客許培坤部分無證據足資證明被告陳煥傑有檢察官所指之刑法第231條第1項犯行，已如前述，是原判決認該部分被告陳煥傑亦犯刑法第231條第1項之罪，均顯有未合。被告陳煥傑、李雅玲上訴否認犯罪，固均無可採。惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告陳煥傑有前開犯罪前科，被告李雅玲並無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表2件在卷足參，是被告陳煥傑素行不佳、被告李雅玲素行尚佳，被告2人為圖營利，媒介男客與女服務生為性交或猥褻之行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞之犯罪手段，被告李雅玲任職期間僅數日，且僅有1次媒介犯行，而被告陳煥傑開設2家養生館並有前揭3次犯行，兼衡渠等之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後猶設詞狡飾犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，被告李雅玲部分並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之保險套4個、名片2張、保險套6個、鑰匙2把、聯絡簿1張、使用過之保險套1個、鑰匙3支、已使用過之保險套1個、未使用過之保險套17個、鑰匙3支、新台幣3,000元、潤滑液1瓶，均為服務小姐所有，已據渠等陳明在卷，並無證據足認係被告陳煥傑、李雅玲所有，自不為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。